网游遭遇“换皮”，原创如何维权？

「本文来源：中国知识产权报」

美国电影《失控玩家》以网络游戏为题材，讲述一个NPC玩家获得自主意识后揭露游戏厂商抄袭阴谋的故事。虽然游戏厂商老板拒绝承认使用了他人游戏代码，但主角们通过层层挑战与突破终于发现该游戏中藏有被抄袭者所开发的游戏场景，从而证明了游戏厂商老板侵权。电影往往是对现实的映射。近年来，我国游戏产业发展迅猛，根据《2021年1-6月中国游戏产业报告》，中国游戏市场实际销售收入在2020年上半年增长超过22.34%的情况下，在2021年上半年依然保持了显著增长，约8%左右。随着游戏产业的迅速发展，一些游戏研发者为追赶流行游戏研发热潮，缩短研发周期，降低研发成本，直接照搬了他人的游戏研发成果，侵害原创者权益。不仅如此，国内自主研发的游戏产品在走向海外市场时，也同样面临着被“换皮”抄袭的风险，这使原创游戏在国内与国外的发展皆严重受阻。
游戏“换皮”通常是指在后游戏使用与在先游戏不同的美术作品、音乐作品等游戏元素，但在玩法规则、数值、技能系统、操作界面等方面与在先游戏相同或者实质性相似。因游戏“换皮”行为种类多样，侵权严重程度不同，目前学界对于游戏“换皮”这一侵权行为仍无明确的界定以及规制路径。通过对《太极熊猫》《穿越火线》等典型游戏“换皮”案例分析，可以看出虽然在后的游戏与在先游戏在游戏元素上存在差异，但游戏的源代码或玩法规则等方面十分相似。通常情况下，证明侵权困难之处在于：一是游戏的玩法与规则常被认定为属于思想层面而非表达，难以获得著作权法保护；二是当事人拒绝比对源代码。在一些案件中被告以商业秘密为由拒绝比对游戏源代码，甚至有些原告也对源代码的比对较为排斥。笔者认为，认定游戏“换皮”侵权行为，可以从以下几个方面考量。
综合考量认定难度，制定适宜诉求方案
司法实践中，法院通常使用“接触 实质性相似”标准来认定著作权侵权。权利人主张保护的作品类型不同，法院认定侵权的难易程度则不同。在游戏“换皮”侵权纠纷中，可以根据游戏中不同种类的游戏元素从文字作品、美术作品、音乐作品、视听作品、计算机软件等角度对游戏进行保护。从文字作品、美术作品，音乐作品的保护角度来看，例如在后游戏中使用了在先游戏中具有独创性的文字表达、一个静态的游戏场景、或者是一段极度相似的音乐，但在“换皮”游戏中侵权者很容易通过技术处理等方式回避、更换这些元素，从而规避侵权责任，所以对于全面更换游戏元素，仅保留玩法规则的“换皮”游戏来说，权利人难以证明抄袭者实施了侵权行为。从视听作品的保护角度来看，在《太极熊猫》一案中，法院认为细分权项的保护仅保护了游戏中的个别元素，因此将游戏视为类电作品更有利于对游戏进行完整保护。