案说版权法｜“恶搞”动漫作品是否构成著作权侵权(4)

改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权控制的是在保留原作品基本表达基础上通过改变原作品而创作出新作品的改编行为，被控侵权成果相较原作品而言已经具有一定的独创性，属于原作品的演绎作品。著作权侵权的构成要件包括接触和实质性相似两个部分。如若被控侵权人曾经接触原作品，且被控侵权成果与原作品存在实质性相似，则除存在合理使用等法定免责理由外，即使被控侵权成果具有独创性，已成为原作品的演绎作品，也可能侵害原作品著作权人享有的改编权。
本案中，《葫芦兄弟》动画片创作、发表于上世纪80年代，已处于公之于众的状态，并且拥有很高的知名度，B公司在创作《福禄·篇》及其中的动漫形象前有接触该作品的可能性。《福禄·篇》中的六个福禄娃动漫形象与《葫芦兄弟》动画片中六个葫芦娃动漫角色形象在头身比例、脸型（大娃为头部轮廓）、肌肉线条、发型设计、头发颜色上区别较大，在五官包括眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴、耳朵的设计上也存在一定差异，加之六个福禄娃偏动漫风格的少年形象与六个葫芦娃偏剪纸风格的儿童形象在观感上亦存在区别，上述差异都体现出六个福禄娃动漫形象具有一定的独创性，相较于六个葫芦娃动漫角色形象设计可以构成新的作品。六个福禄娃动漫形象与六个葫芦娃动漫角色形象相似之处在于头顶葫芦冠、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙和赤脚的设计，以及六个形象的葫芦冠、坎肩、短裤颜色以赤、橙、黄、绿、青、紫加以区分的颜色选择，但两者在葫芦冠及葫芦叶样式、坎肩肩部设计、葫芦叶围裙叶片样式、颜色深浅上略有不同。
B公司辩称上述相似之处来源于公有领域，头顶葫芦冠、腰围围裙、赤脚的设计在《中国传统神话人物绣像图典》中记载的部分神话人物身上有所体现，颜色的区分在百度词条“鸿蒙三灵根”“先天灵根”中的“葫芦藤”记载中亦有体现。一审法院认为，上述意见中提及的相似元素系公有领域的内容，属于思想的范畴，单独不能予以保护，但对上述元素的选择与结合，以及通过线条和颜色赋予上述元素的具体表现形式，则属于表达的范畴，可以成为著作权法保护的客体。本案中，B公司并未举证证明在葫芦娃动漫角色形象创作之前，上述公有领域元素结合形成的人物形象基本特征已成为公有领域的内容。这意味着，作者在创作葫芦娃动漫角色形象时，对上述公有领域元素的选取和结合，体现出作者独特的构思，作者通过线条、轮廓、服饰以及颜色的运用赋予这些元素以具体的表达，使其成为葫芦娃动漫角色形象独有的设计，区别于其他动漫形象，具有艺术性、独创性和可复制性。