《第二十条》法条解析：正当防卫如何适用，法学专家、检察官现身解答(2)

张建伟：正当防卫属于免责事由，认定构成正当防卫的关键，是案件涉及的正当防卫要件事实的正确认定。事实得到确立，法律适用问题可以迎刃而解。这些要件事实包括三项：一是目的事实，正当防卫的目的是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利；二是对象事实，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，侵害行为具有违法性，并且是正在进行中的；三是结果事实，正当防卫行为对不法侵害人造成一定的损害。要认定是否属于正当防卫，除了要确定上述事实成立之外，还要衡量防卫行为是否超过必要限度，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，仍然需要承担一定的刑事责任。在司法实践中，正确适用正当防卫制度，特别是正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪的界限，是一个难题。在依法准确认定行为人是否具有防卫意图时，不能简单地以防卫行为造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除当事人具有防卫意图。
应当从矛盾发生并激化的原因、打斗的先后顺序、使用工具情况、采取措施的强度等方面综合判断当事人是否具有防卫意图。应以防卫人的视角，根据不法侵害的性质、强度和危险性，防卫人所处的具体环境等因素，进行符合常情、常理的判断。
问题2
那对于法条中所要求的“正在进行”，应如何理解？
张建伟：刑法第二十条所限定的正当防卫针对的对象是“正在进行的不法侵害”，所谓“正在进行”就是侵害行为已经着手实施、尚未结束，侵害行为处于时间起点到终点的过程。
周惠永：对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。
张建伟：侵害与正当防卫行为发生当时，事实演变处于混乱、难以全面精确预测状态，对于不法侵害是否已经开始或者结束，以及防卫是否超过必要限度，办案人员事后进行判断，要立足防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能对于防卫人有所苛求。在办公室进行冷静分析，与案发当时急迫情况下进行分析判断是不同的，办案人员必须将判断置于当时的情境中才行。