看这里！5161份判决书揭示卡通形象著作权保护问题(9)

四赔偿数额的确定
实践中，侵权人使用卡通形象的实物销售价格和数量往往难以认定，特别是在网游等使用卡通形象的情况，侵权人获利和被侵权人的损失均难以量化，被侵权人请求确定赔偿金额的方式通常是法定赔偿。
在原被告双方都未能提供充分的证据予以证明获利和损失的情况下，法院在确定判赔金额时通常会从以下因素进行综合考量：首先，考察卡通形象是否具有较高的独创性、其知名度以及市场价值的大小；其次，考虑被诉侵权行为的侵权时间范围、地域范围以及侵权方式，是否造成了严重的损害后果；再者，结合侵权人的主观过错、经营规模等因素进行全面考量，最终在法定赔偿限额之内酌定赔偿金额。
上述因素对侵权赔偿金额的确定具有一定的参考意义，但其中大部分考量因素仍具有很大程度的不确定性，基于相同因素考虑往往得出的结果却差异较大，因而还应借助于相对客观确定的标准来进行判断。笔者认为，应当将权利人合理的作品许可使用费作为重要的参照因素之一，多地法院的指导文件和司法实践已有体现。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条，列举了“权利人的实际损失”计算依据，其中包括“原告合理的许可使用费”除了包含在实际损失的计算依据中，该方法也有其他不同的确立方式，《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》中规定，“合理许可使用费”是一种与法定赔偿并列的一种计算方法。认定许可使用费还需具体考虑以下问题：第一，实践中权利人通常会以之前与他人签订的许可使用合同来主张损失金额，此时一方面需审查该合同是否已经实际履行，另一方面还需要考量许可使用的方式、时间、范围与涉案侵权行为是否相同，即使是权利人与侵权人之前曾经签订过许可使用合同，亦不能简单套用，还需结合权利人与侵权人实际的谈判往来、行业变化、财务情况等。
第二，要考量权利作品对于侵权获利的贡献程度。在确定合理的许可使用费时，也要适当考虑原告权利作品对于被告最终形成作品的贡献大小，从而确定损害赔偿金额。第三，商业性使用的价值大小。对于商业性使用的作品，应当区分具体情形对合理使用费进行相应的调整，比如以广告方式使用卡通形象，应根据广告主的制作费、获得的广告费以及该卡通形象在广告中的作用综合考虑，一般应当高于没有此因素时的数额。
[1]以上数据来源于中国裁判文书网，于2019年12月31日查询。