以亲办案例简谈“亚博”代理涉嫌开设赌场案件的辩护要点

作者：黄佳博律师，专注于网络犯罪案件的辩护、控告与研究。
2020年至2021年期间，笔者所在团队接触了多起“亚博”赌博网站代理因涉嫌开设赌场罪被抓的案件，笔者本人承办了其中一起，经过依法辩护，被告人章某（化名）最终获刑一年，得以轻判。本文笔者结合章某一案简谈该系列案的通用辩护要点，以供实务参考。

一、涉案代理仅为赌博网站发展会员的行为可争取从犯认定
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》均明确规定了网络开设赌场实行行为的类型，其中，“为赌博网站担任代理并接受投注”便是网上开赌的实行行为之一，如果被告人被适用该条款予以处罚，有较大几率被认定为主犯。然而，并非所有的赌博网站“代理”都会被适用该条款进行处罚，《网络赌博意见》第二条明确了为赌博网站发展会员系开设赌场的共犯行为，《跨境赌博意见》进一步明确了“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”这一行为以开设赌场罪的共犯论处。因此，如果代理没有“接受投注”，仅发展会员，是可能争取到从犯地位的。
具体到“亚博”系列案中，根据笔者的了解，只要账号名下有五名赌客，就可以与客服联系，申请成为“亚博”网的代理，赌客的投注通过平台进行充值，代理并不参与赌客的上下分和赌资结算。在这种情形下，可以看出代理并没有接受投注，代理发展下线到平台参赌并没有形成一个实质意义上的“分赌场”，而只是为赌博网站的发展起到一定的推动作用，其本质是开设赌场的帮助行为而非开设赌场行为本身，应当适用《网络赌博意见》和《跨境赌博意见》中关于代理发展会员以共犯论处的条款，依法认定为从犯。
除此之外，由于“亚博”网的代理具有层级性，如果是较低级别的代理，也可以由此切入争取从犯情节。
二、赌资存在重复计算或错误认定的可能
采取累计投注金额的方式来认定赌资，存在重复计算的问题。在很多网络赌博案件中，经常会出现赌客实际参赌成本远远小于起诉书所认定赌资数额的情况，比如某赌客前后仅充值10万元，但在起诉书中认定其参赌的赌资可能达到100万，甚至更多，出现这种情况的原因是起诉书认定赌资时采用了累计投注金额的方式。司法实务中对于这种赌资认定方式，不少法院也认为存在导致赌资重复计算的可能，不予采信。