明确越界网络爬虫行为的刑事处罚边界(3)

抓取公开数据,原则上不应予以入罪。公开数据即向不特定人公开的数据,原则上就允许网络爬虫爬取。当然,如果明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供爬取数据帮助的,则可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
单纯违反robots协议抓取数据,不应予以入罪。robots协议又称为爬虫协议,本质上是受访网站与搜索引擎之间的一种交互方式,用于告知网络爬虫可以抓取网页的范围,初衷是指引网络爬虫更有效抓取有用信息,除维护网站正常运行、保护公共利益等正当原因外,不得禁止网络爬虫访问。而且,robots协议属于行业惯例,难以作为认定违法性的前提,因为非法侵入计算机信息系统等罪名中的“国家规定”,是指法律、行政法规等,并不包括行业惯例,否则属于不利于行为人的类推解释。此外,robots协议是单方声明,若一概将违反行为视为对计算机信息系统的非法侵入,则会导致计算机信息系统控制者尤其是网络巨头获得任意限制信息传播的绝对权力,不仅侵蚀互联网的公共属性,更易形成数据壁垒和垄断,对数据资源最大化利用造成威胁。当然,即使认为违反robots协议行为违反诚信原则和商业道德,也应首选不正当竞争等民事路径。
以计算机信息系统和数据安全为判断标准,实质评价突破反爬虫机制行为。应将与计算机信息系统安全密切相关的登录系统作为“非法侵入”的判断标准,对仅为落实实名制要求或记录用户行为,甚至仅为让用户在访问前阅读《用户协议》或《隐私政策》,以豁免法律风险的登录系统排除在外,以避免规范目的落空。如果为“白帽子”行为,即行为人突破防护措施以发现网站、网络平台的安全漏洞并督促其修复的,亦不应入罪。当然,如果一味以技术中立为借口放任恶意爬取数据行为,也会导致普遍搭便车现象,影响市场主体创新创造的积极性与主动性,制约数字经济健康发展,需要注意平衡安全秩序与发展的关系。
(作者：吴卫 单位:西南政法大学法学院)
来源：正义网