警惕轻罪适用中罪刑法定和无罪推定的背离(2)

另外，从规范上看，行为人所抛掷的物品没有种类限定，不论物品大小均可能构成该罪，但是高空抛物之所以成立犯罪的内在逻辑，是因为“高空”增加了某种日常行为的社会危害程度，使得该物品从高空抛掷增加产生了社会不能容忍的危险或者超越了社会所能容忍的一般风险。倘若高空行为并不具有增加此类风险的可能，或者我们无法对此加以证明，甚至“高空”这一因素本身可能减少类型化的风险，那么就不应该将某种日常行为，尤其连行政机关都不予处罚的日常习惯行为，在没有任何理由说明“高空”增加了刑法风险的情况下，机械地适用“高空”“抛物”“九个烟蒂＝情节严重”，僵化地将其定罪。
事实上，该案现场仍然存在其他剩余烟蒂，我们有理由质疑：为什么司法机关没有对这些剩余烟蒂做DNA检测，并在可能的范围内进行比对，因为此类行为同样可能成立本罪。司法机关真的做好了准备，要在其辖区内确立“高空抛掷数个烟蒂”就有可能成立高空抛物罪的一般性规则？尤其是按照举重以明轻的原则，除非有异常场景，一般情况下通常的随手或者低空扔烟蒂都不可能受到行政处罚，更不可能受到刑事处罚，那么在同一场景下，高空抛烟蒂的行为并没有增加更大的安全风险，甚至有所减少，都要被认定成立犯罪，那么我们以后又要如何处理前一类低空或平地扔烟蒂的行为，难道我们以后都要挖空心思将凡是扔数个烟蒂的行为都认定成立某种犯罪？不能单纯地以“保护头顶上的安全”而滥用这一罪名，应当坚决防止违反罪刑法定原则而将违法行为过度轻罪化，造成行政违法和犯罪之间的混淆。
法官必须注意的是，自己在适用规则的同时也在创造规则，不能草率地认为自己把某个孤立的案件搞定了，就忽视了它的规则指引意思。
该案的特殊之处还在于，扔烟蒂的处所正好之前发生过一场火灾，有关部门认定此次火灾是遗留火种引起，但未能找到嫌疑人。本案中没有足够证据证明之前发生的火灾是本案被告人丢弃烟蒂的行为所导致的，无法追究其失火的刑事责任。但从本案的办理背景上看，可以合理地相信本案的有罪认定正是受到了这场无法找到嫌疑人的火灾的影响，尤其是6个月的量刑毫无疑问受到了有罪推定的不当影响。在这样的背景下，尽管不能认定其构成失火罪，但通过机械适用轻罪并给予极不恰当的重刑，从而实现报应的平衡。尽管通过这样一种定罪方式可能实现减少乱扔烟蒂的效果，尽管这名被告人存在一定的嫌疑，但无罪推定理念要求我们，即使现有证据无法证明其犯有重罪，也不能降低轻罪的构成标准、证明标准，通过认定其成立轻罪来弥补无法成立重罪的遗憾。