《上海法学研究》集刊2020年第23卷目录(4)

关键词：网络服务提供者 安全保障义务 侵权责任
4.利用互联网进行放大成交余额操作获利的行为认定研究
作者：马超杰（上海市浦东新区人民法院法官），张鹏飞（上海市第二中级人民法院法官）
内容摘要：利用被害单位互联网手机客户端的固有漏洞，非法使用公开可以下载的合法软件进行放大成交余额操作，未对目标软件系统进行侵入、删除、修改等操作，仅欺骗被害单位的客服软件作出错误判断，从中获利的行为应认定为盗窃罪而非诈骗罪。具体来说，通过使用相关软件对数据进行复制，利用服务软件的技术漏洞，将其本金和赎回金额成倍放大，从而虚增投资和赎回金额，使得被害单位的相关服务软件陷入错误运行状态，进而从被害单位处进行取现操作，获得涉案赃款。行为人再将该合法软件可非法获利的方法传授的，不管被传授人是否实际使用，也应认定为传授犯罪方法罪，并依法数罪并罚。
关键词：技术漏洞 非法获利 盗窃罪 诈骗罪 数罪并罚
5.利用网络游戏的虚拟场景开设赌场的认定——沈康等26人开设赌场案
作者：李鉴振（上海市嘉定区人民检察院检察官），孙军（上海市嘉定区人民检察院检察官助理）
内容摘要：案例中行为人通过账号充值方式，接受赌徒投注，通过出租账号、出售道具等方式，接受赌徒投注。其中存在的赌博逻辑，即参与游戏所使用的虚拟财产可以通过购买和交易等方式，与现实中的财物间接发生转化关系,其本质是赌博行为。关于赌资的认定是区分罪与非罪，及是否情节严重的重要依据之一，但是对于赌资范围的认定在实践中没有明确的标准。相比于实体赌场，发生在虚拟网络中的赌博行为在赌资认定上尚存在挑战与困难。游戏开发公司是否应承担刑事责任的问题，围绕游戏本身是具有合法资质的网络游戏。可以通过游戏公司与赌徒之间构建了赌博闭环结构；行为人将实体赌场的虚拟化，建构了一个网络虚拟赌场；分化整合及准确认定赌资数额；不能仅以“平台责任”追究游戏公司刑事责任等几方面综合考量。
关键词：游戏公司 赌博赌资 虚拟赌场 刑事责任
6.利用网络结算平台漏洞获取钱财的行为定性研究
作者：叶琦（上海市虹口区人民法院审判监督庭庭长、法官），葛立刚（上海市静安区人民法院法官）
内容摘要：案例审理中包含两种不同意见，一种观点认为，被告人通过支付平台发起虚假交易骗取被害单位退款，应定诈骗罪；另一种观点则认为被告人构成盗窃罪，因为“机器不能被骗”，支付平台的退款也不是处分意识支配下的处分行为。通过诈骗罪的逻辑结构体现为，行为人虚构事实、隐瞒真相使被害人陷入错误认识，后被害人基于错误认识交付财物。因此行为人明知网络结算平台的结算规则存在漏洞，仍以非法占有为目的，进行虚假交易，进而利用规则漏洞非法获取财物，数额较大的，构成诈骗罪。