吴鹏飞▏青岛假药案最终怎么判，全国都在看(5)

市监局因为错用法律，推理就很可笑。它们的逻辑是，侯氏父女提供的是药品，但又完全不符合药品生产的六条要求，所以又不能叫药品，只能是非药品。把非药品作为药品卖，符合该法定义的假药。论证完毕。论证很痛快，而且都不需要“两高”要求的检验，从概念到概念就已经很OK了。但市监局在得意之余，忘记了上述论证的惊人漏洞。
按照这个推论，全中国任何一个中医诊所，为病人提供的中药饮片和中药制剂都是假药。任何一位中医一人一方为患者开药，抓药，煎药，统统都违反《药品管理法》，都是在制售假药。而且中华民族五千年来吃的中药也全可以看成假药，当然也包括市监局同志们的祖宗八代。这会让人笑掉大牙，令青岛满街都是大牙，人走在上面会打滑。
七、市监局补充文件，用对了法律
公诉方大约是觉得上述认定书确实太牵强附会，要求市监局又出具了一份《认定书的补充说明》。但这不是补充，而是另起炉灶，用另一部《中医药法》来论证侯氏父女制售的假药。这一次，市监局选择的适用法律是对的。该法规定“对市场上没有供应的中药饮片，医疗机构可以根据本医疗机构医师处方的需要，在本机构内炮制、使用”，说明侯氏父女的行为本身并不违法。
《中医药法》第二十八条对这种炮制中药饮片行为的要求是：1）是医疗机构；2）医疗机构的医师开处方；3）在医疗机构内炮制或加工；4）对医疗机构的患者使用；5）对炮制的中药饮片质量负责，保证药品的安全。6）炮制中药饮片应当向药品监督部门备案。
该法第五十六条又规定，如果违反上述要求，根据情节，可以处以责令改正、没收违法所得，处三万元以下罚金。对拒不改正的可以加重处罚。只有在一种情况下，也就是配制中药药剂没有备案，或没按备案要求配制中药药剂的，才按生产假药处罚。
大家看清楚了吧。这部法律所说的生产假药，仅仅是不备案或不按照备案要求配制。侯氏父女因为只有部分中药制剂备案，严格地说，可能违犯了这一条。虽然可以认定为这部法律所说的“生产假药”，但他们制售的中药成分是祖传秘方，药物并不假，疗效非常好，没有质量问题，没有不良反应，没有患者受害，这是一种非常轻微的违法行为。
八、侯氏父女的遭遇，很有代表性
在这里，我要特别指出，《中医药法》这部法律的制定者和执行者过于理想主义和完美主义，而忽略了在中医具体实践中，所有中医机构自己炮制的中药饮片、中药制剂，其成分都是反复加减、经常加减、多次加减、随时加减的，这就是中医的传统，因此他们一是不可能全部报备，二是不可能即时报备。这个规定本身脱离了实际，加上有些执法部门过于苛责，就出现了中医机构和中医人士动辄得咎的问题。好在不少地方的药监机构选择的是尊重传统，承认实际，客观对待的宽松管理策略，保护地方中医的生存发展。