破产法的温度｜现代破产法为什么强调“第二次机会”？(3)

在弗里德曼看来，“失败者的正义”概念的崛起与流行，与破产法律制度与“第二次机会”的紧密结合遥相呼应。弗里德曼指出，“失败者的正义”作为民主观念的核心，与“安全网”理念互为表里：“安全网”作为经济上的缓冲带，成为福利国家的基础；而“失败者的正义”既是社会性的缓冲带，也是针对个人的缓冲带，它以寻求权利和提出主张中的失败者作为适用对象。弗里德曼特别指出，从概念和后果上，“失败者的正义”与破产、失业补偿等法律安排之间，具有可比性。
当然，破产并不必然等于“第二次机会”。弗里德曼很清醒地指出，“……比如前文提及的破产制度，它作为一个偏向第二次机会的例证，显示出境况不可逆转性是多么不受赞同。但是，没有人会经历了破产程序而毫不受损。并且，在某种程度上破产制度自身就是第二次机会的对立面：它是债务之剧的最后一幕；它意味着贷款之门永久关闭了。在某种意义上，损失和债务会变成不可逆转的负担，选择必须在破产和毁灭之间做出。”
即便如此，“第二次机会”理念依然为现代破产制度注入活力，甚至成为指导现代破产制度进化的元规则。如果没有“第二次机会”理念的勃兴，可能现代社会的债务人，还只能在破产清算与和解程序之间犹豫和徘徊。正是在“第二次机会”的刺激下，破产制度进入选择的时代，越来越多的债务人都可以量体裁衣，选择一款性价比最高的破产程序，通过“第二次机会”获得经济上的新生。也只有从“第二次机会”的原点出发，才能够理解为什么破产清算作为破产法的底层制度依然存在，但其重要性却大大降低；才能够理解为什么不管是个人、企业、地方政府乃至国家，都试图在重整制度的护翼下，依托“第二次机会”东山再起。
宋代诗人杨万里诗云，“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧。”现代破产制度与“第二次机会”结合，恰恰是这种历史趋势的体现。我国《企业破产法》修订工作方兴未艾，大到理念、中到制度、小到措辞，都需要尽可能寻求共识。毫无疑问，深刻理解“第二次机会”，无疑会为相关制度的革新和建构提供底层逻辑。
就此而言，弗里德曼和他的选择文化论，还有他在选择文化体系下对现代破产制度的精准评析，都会为我们提供必要的参照。
（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）