以证据审查视角判断危险作业罪构成要素(2)

3.关于刑法第134条之一第（三）项规定的把握。根据安全生产法等法律法规的规定，从事矿山开采等高度危险作业的，需要依法经过许可或者批准。如果没有经过许可或者批准，从事这种高度危险的生产、作业活动，则具有发生重大事故的现实危险。刑法第134条之一第（三）项针对上述行为进行了规制，具体可以概括为“未经批准或许可，擅自从事高度危险的生产作业活动”。
从证据审查的角度看，对于上述行为的认定，应当重点审查两方面内容：一是对照相关法律法规，审查所涉及的生产作业活动，是否属于必须事先经过相关部门批准或者许可的领域。需要注意的是，此处的“未经依法批准或者许可”并不是仅指“自始没有经过批准或者许可”的情形，凡是在案发时没有获得有效批准或者许可的，都属于“未经依法批准或者许可”，具体还包括原有批准或许可失效、超过批准或许可的范围和期限、通过非法手段获得批准或许可。二是审查所涉及的生产作业活动，是否属于第（三）项所列举的领域。需要注意的是，对于危险物品的判断，应当坚持实质判断的标准。一方面，对于实质上没有危险的物品，即使列入了相关危险物品目录，也不能认定为危险作业罪中的“危险物品”；另一方面，对于虽然没有列入相关危险物品目录，但实质上却具有危险的物品，也可以认定为危险作业罪中的“危险物品”。
同样，对于不属于上述列明的生产作业领域，在审查其是否需要事先经过批准或许可的基础上，要重点审查其是否属于高度危险的生产作业活动。
危险作业罪中“现实危险”的界分。根据刑法第134条之一的规定，在认定是否构成危险作业罪时，不仅要考察行为人是否实施了上述客观行为，还要根据具体案情，判断是否具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的“现实危险”，“现实危险”是独立的犯罪成立条件。危险作业罪作为具体危险犯，这里的“现实危险”是作为结果的危险，即行为所造成的对法益的威胁状态。如果行为人的行为不具有这种“现实危险”，则不能按照危险作业罪进行定罪处罚，只可能构成行政违法。
“具体危险犯中具体危险的判断”，一直是理论及实务中的难点问题。从司法适用的角度看，认定危险作业罪中的“现实危险”，需要相关证据予以证明，但由于危害结果尚未发生，因此，在认定时往往存在现实困难。笔者认为，可以从三方面进行把握：
一是“险情判断法”，危险作业罪中的“现实危险”主要是指“千钧一发”的危险，比如，已出现了重大险情，或者已出现了“小事故”。事后经过查明或者经过测算、复盘，这样的“重大险情”或者“小事故”如果不加干预，必然会发生“重大伤亡事故或者其他严重后果”，那么就可以认定具有“现实危险”。