刘释骏：房产代持风险如何防范？(2)

另外房产代持还可能被认定为违法。借代持人资质购买政策保障房的行为很可能是违法的，不受法律的保护。考虑到并非所有借名买房行为都是合法的，在请别人帮忙代持房子的时候，合法性风险还是需要谨慎评估的。当然除了前面提到的几种情形外，其他的房产代持行为并没有被严格禁止。例如基于规避北京缴纳5年社保的要求，或者最大程度上获取银行贷款的需要等而发生的代持，通常情况下都会受到法院的保护。实际出资人起诉到法院的时候，在证据充足的情况下，法院可以支持实际出资人要求房屋过户的请求。
那么对代持房产保有控制力的秘密武器,其一是签署完善的借名买房或者是房产代持协议。根据相关的法律规定和审判实践，没有完整的录音，口头协议往往很难被证明，有的时候即使有录音，若法庭上对方当庭否认法官有的时候也不会采信，所以再把房子登记到别人名下之前，建议双方签一份完善的借名买房协议或者是房产代持协议，通过白纸黑字的方式落实双方的真实意思表示以防范代持人违约的风险。第二个秘密武器就是反抵押。在房屋登记到代持人名下后，出资人可以同时要求代持人把房子抵押给出资人，以实现对代持房产的控制。根据我国《物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产。在实践中，如果房屋有抵押权人，不动产登记中心在办理二次抵押或房产过户的时候，会要求房屋的所有权人去征求抵押权人的同意，也就是征求实际出资人的同意。
反抵押的第二个好处是防止房产被代持人的其他债权人主张权利。
另外在签署房产代持协议的过程中，同时与代持人的亲属签署知情函，也让代持人本人出一份预防性遗嘱。亲属知情函的目的是让代持人的亲属知道防尘代持这件事儿，并让其保证以后不会再发生离婚和继承的时候，主张代持房产的任何权利。预防性的遗嘱目的也是一样的，出资人可以提前要求代持人写一份遗嘱，表明这套房产是出资人的，在出资人发生意外去世后，房子应当物归原主，不纳入继承财产的范围之中。
有了以上三个秘密武器，防范带支风险的事先措施基本上就完备了。如果遇到拒不返还房屋或者是擅自将房屋出卖，实际出资人还需要通过诉讼来维护自己的权利，根据北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件，适用法律若干问题的指导意见，第十五条规定，当事人约定一方以他人名义购买房屋、并在、房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人出名人办理房屋所有权转移登记的，可以支持。事实上借名买房诉讼在实践中比较常见，如果证据充足，法院会支持实际出资人过户房屋的请求。根据北京市第三中级人民法院在多个合同纠纷案件中的裁判意见，借名买房关系是否成立，应当结合房屋的出资情况，房屋的占有使用情况，购房票据以及产权证书的持有情况，以及对借名买房有无合理解释等因素综合考虑。所以保留以下三点证据，对于认定借名买房的事实，并最终取得胜诉非常关键。