论改编自长视频的短视频如何适用适当引用规则(5)

我国使用“三步测试法”辅助裁判说理已经非常常见。例如在《80后的独立宣言》案[11]中，一审法院认为，“从引用是否会对美影厂作品的正常使用造成影响来看，涉案海报的使用未对美影厂作品的正常使用造成影响”，二审法院认为“涉案电影海报中作为背景图案引用‘葫芦娃’、‘黑猫警长’美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用”。在“男格斗玩家”图片案[12]中，二审法院认为“形式上，网易公司使用涉案图片的方式，是对玩家公司该图片正常的网络传播行为起到了实质性的替代作用，损害了玩家公司的商业利益，不属于‘适当引用’的情形”。北京高级人民法院在《侵害著作权案件审理指南》[13]中，以及广东省高级人民法院知产庭在“涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答”[14]中，也都明确适当引用应当考虑引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。
从逻辑上讲，适当引用被稳定地规定在国内法应视为已经通过了“三步测试法”的测试，那么适用该方法进行二次测试照理说不会改变最终的结论。但本文认为，使用“三步测试法”进行二次测试会存在不容小觑的问题。因为无论是对引用目的的判断，还是对影响原作品正常使用及损害权利人的合法利益的判断，裁判者都具有一定的裁量空间，对已经符合适当引用的行为进行二次测试，很可能作出错误的修正。
例如，在前述提及的《西部畅想》案中，一审法院认为“在出版的各个版本该类书籍中使用涉案诗歌，明显超出合理使用范围，其目的主要是为编写相关试卷习题服务，具有营利性，不符合我国著作权法关于‘法定许可’及‘合理使用’的规定”,二审法院认为“该部分内容亦无其他不当损害被上诉人利益的内容……上诉人对《西部畅想》的使用符合我国著作权法规定的合理使用情形”[15]。两审法院产生这样的分歧，很难说清楚是因为对引用目的的理解不同，还是因为对损害权利人利益的理解不同。换句话说，如果已经认为某行为符合适当引用的引用目的，却又发现权利人的利益可能受到损害，法院是否会为了说理的一致性，回过头来修正对引用目的的判断呢？这其实是提高了引用者适用适当引用的门槛。
其实，在引用目的与损害权利人利益之间产生矛盾是再正常不过的事情，因为一切合理使用行为本质都是对权利的限制，限制权利人的权利必然会损害权利人的利益，但仅因损害权利人的利益就否认合理使用绝非立法本意。需要强调，“三步测试法”的规则不意味着涉案行为违反任何一步就不构成合理使用，如2009年发布的《在版权法中对三步测试法进行平衡解释的宣言》所提到的：“当正确适用三步测试法时，需要对其进行全面的整体评估，而不应按照其通常但令人误导的表述进行逐步的适用。三步测试法中，没有哪一步具有优先适用的效力。”[16]事实上，一切对权利的限制都可能影响原作品的使用，都可能损害权利人的利益，只是为了平衡公共利益权利人需要一定的容忍，需要支付报酬的法定许可是如此，不需要支付报酬的合理使用更是如此。