学者谈算法歧视认定标准：大数据杀熟造成差别对待不必然构成歧视(5)

退出封锁的典型情形，是算法控制者取得并滥用市场支配地位。正因如此，不少学者认为，算法价格歧视的形成以企业具备市场支配地位为必要［6］（P113）。然而，本文认为，算法控制者具有市场支配地位只是适用反垄断规制路径的必要条件，并非算法歧视的构成要件。当算法控制者虽不具有市场支配地位，但有强大的用户基础时，亦可形成退出封锁。用户基础包括用户数量、用户黏性和用户活跃度等。其原因在于，在网络效应影响下，用户基础往往决定算法控制者的需求可替代性和供给可替代性。一方面，算法控制者的用户基础越优，越能更好地满足用户需求，进而难以被其他算法控制者替代。如微信应用的用户数量巨大、用户黏性极高，极大程度地满足了用户的社交需求，已成为用户维系社会关系的必要工具。另一方面，拥有良好用户基础的算法控制者更易持续吸引和锁定更多用户，实现“赢者通吃”，其他算法控制者也就很难超越和替代。
至于用户基础何时足以形成退出封锁效应，难以提出确切的量化标准，还须法官在司法裁判中综合考量用户数量、用户黏性、用户活跃度等要素后，再作判断。
2.博弈规则锁定。算法权力的形成和实现还有赖于博弈规则锁定，即适用于用户的算法规则由算法控制者单方决定。一方面，算法决策依据的规则群（包括选取目标变量、设置分类标签、具体决策规则等）由算法控制者单方制定，用户无权参与；另一方面，算法控制者还掌握规则选取权，即用户适用于哪一类规则亦由其单方决定。对此，无法退出博弈的用户只能概括接受。相比之下，算法的博弈锁定远甚于格式合同对意思自由的限制。格式合同虽亦由规则提供者单方拟定，但相对人可概括接受也可概括拒绝，而遭遇博弈锁定的用户只能接受算法决策的结果，无权拒绝。
3.区分事由锁定。区分事由锁定是算法权力形成的最关键要素，当用以区分用户的事由为用户固有的、难以改变的特性时，算法规则即完全锁定用户，用户不可避免地承受特定规则导向的决策结果。反之，若用户可以自由塑造与区分事由相关的特点，或区分事由乃用户可平等获得的特性时，用户可反向选取算法规则以脱离规则锁定。
区分事由锁定性的具体判定，须从区分事由是否具有人身依附性、是否具有可虚拟性两个方面进行考量。首先，就人身依附型区分事由而言，主要包含两类，一是反映个人与生俱来的人格特征的事由，如性别、种族、基因信息、年龄等；二是个人在日常生活和社会交往中积累形成的稳定特性，如资产状况、信用状况、社会地位等。这些区分事由依附于用户的人格或身份，难以重塑或消除，以此为基础进行区分决策往往会将用户锁定在与其所属分类相对应的规则群中。相反，若区分事由仅涉及用户偶然的行为、兴趣、偏好等，用户则可以通过获得、更改相应特性以加入或摆脱某一分类，避免不利决策。如算法控制者对新用户实行价格优惠时，由于新用户身份的获得取决于用户是否是首次实施购买行为，此种区分本质上为动态平等的区分而非固化的区分，老用户也曾为新用户，新用户也会成为老用户，通常不构成算法歧视。