数字法治｜潘芳芳：算法歧视的民事责任形态

潘芳芳：中国政法大学人权研究院博士研究生，丹麦哥本哈根大学联合培养博士研究生
本文来源：《华东政法大学学报》。
算法决策技术在人们日常生活中的广泛使用，引发人们对算法歧视危害后果的普遍关注。不同领域的专家和学者从各自不同的视角出发，提出了多元的解决方案。时间维度的规制方案划分中，事前的预防和制止模式，既包括以算法决策根源——数据的合法、合规收集和使用为切入点，来减少和避免算法歧视发生的风险；也包含设置专门机构、组织和人员，对算法程序进行技术性的审计、评估和测试，通过行政性质的许可和准入等限制措施和手段进行监督和管理，实现算法歧视的风险预防和避免；亦有学者提议从技术和法律规制措施融合的角度，要求程序设计者将技术伦理和规范编入算法决策程序。与事前的风险预防和规避措施相对应的，是法规范领域传统的事后追责与救济模式，即在算法歧视风险无法避免和消除时，通过法规范体系内相关理念、制度和规则的解释和适用，明确损害后果承担的责任主体和依据，为受害人的损失提供救济的“矫正正义模式”。
尽管“事前的预防比事后的救济更重要”，但在欠缺统一的标准、规则和专业的人员与组织配备的情况下，事前预防模式下各种措施的功能发挥受到诸多限制，不具备基本的现实性和可操作基础。所以，在传统的权益保护制度和框架内，通过被动性作用和功能发挥的事后追责与救济路径的建构，为受害人提供基本的损害赔偿和救济，是目前最具可行性和急迫性的路径，这也是本文意欲探讨的问题。本文的研究目标在于，以《个人信息保护法》为依据，在定型化的民事权益保护与救济框架内，探讨不同场景下算法歧视的责任形态，为受害人寻求司法救济提供理论基础和规范支撑。
一、无缔约情形下的算法侵权责任
明确行为人与受害人之间的法律关系，是确定彼此间权利义务关系的前提。民事规范体系中，存在合同责任和侵权责任两种基本的责任形态，而合同责任则根据责任形成阶段的不同，又细分为发生于接触和磋商阶段的缔约过失责任和发生于合同履行过程中的违约责任。在算法决策程序的行为人（后文统称“行为人”）和被决策者之间不具有特殊的缔约或合同关系，但被决策者却因为行为人所实施的算法歧视行为而遭受损害时，可通过侵权责任机制作用的发挥，让行为人承担侵权责任，赔偿受害人因遭受不合理的歧视性对待而受到的损失。