学者谈算法歧视认定标准：大数据杀熟造成差别对待不必然构成歧视(3)

（一）歧视发生的必要前提：权力关系的存在
平等权作为一项基本权利，普遍为各国立法所确认。反歧视则是平等权的规范性表达，其禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰、健康状况等特征对特定群体或个人进行不合理的差别不利对待，进而发挥限制公权力和保障社会弱势群体的作用。从传统实践来看，反歧视集中于公法和社会法领域，鲜见于私法领域。其原因在于，歧视发生以权力关系的存在为必要，而私法关系具有平等性，通常与权力无涉。
首先，从歧视的发生机制来看，权力关系是歧视形成的必要前提。依照马克斯·韦伯对权力的解释，当强势一方可以贯彻自己的意志而无需顾及弱势一方的反对时，即存在权力关系［5］（P264）。歧视是歧视主体在资源分配中对被歧视主体的利益限制和剥夺，其发生过程是歧视主体与被歧视主体之间的博弈过程，其实现以歧视主体可以强行贯彻自身意志为必要。在公法和社会法关系中，不乏掌握权力的强势分配者，反歧视则是防止分配者滥用分配权力、维护分配正义的重要制度工具。相反，在私法关系中，各主体之间依意思自治进行资源交换，歧视行为欠缺权力支撑，一方难以将其资源分配意志强加于另一方。可见，由于欠缺歧视发生所必须的权力关系，私法关系通常与歧视无涉。
其次，反歧视规制也应以权力关系为限，在介入私法关系时保持谦抑，以避免侵蚀私法自治。理由在于，将“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的诫命注入私法关系，无疑与私法自治背道而驰。在以意思自治为价值根基的私法领域，私主体间的关系由私主体自由安排，即使存在一定程度的偏见和差别对待，也多应归于当事人的行为自由范畴，如在“刘某诉中信银行股份有限公司信用卡纠纷案”（北京金融法院［2021］京74民终942号民事判决书）中，法院认为被告中信银行针对女性推出的信用卡申领专享服务，是在金融消费者需求多元化、差异化的基础上所设定合理的信用卡申领条件，并不构成歧视。况且，个人偏见源于生物本能、心理状态、社会文化等因素，具有不可根除性。个人行为普遍受偏见影响，对带有偏见的行为一概禁止是对行为自由的根本颠覆。
综上所述，反歧视规制以权力关系存在为前提，私法关系具有平等性，通常不会发生歧视，也很少受反歧视制度的约束。然而，算法技术的出现，尤其是算法区分决策的规模化应用，使算法控制者取得了事实上的资源分配权力，算法控制者和用户之间的平等关系也因此异化为横向权力关系。此时，歧视性分配的发生风险大大增加，算法歧视由此成为私法关系中亟待解决的新问题。