学者谈算法歧视认定标准：大数据杀熟造成差别对待不必然构成歧视(2)

遗憾的是，学界有关算法歧视规制的研究似乎预设了算法歧视认定的完成。在现有研究成果中，作为规制对象的算法歧视要么是一种抽象风险，要么是几种零星单薄的现象列举，而何种算法决策构成算法歧视这一基础性问题遭到忽视。正是由于缺乏算法歧视的认定这一逻辑前提，学界有关算法歧视规制的研究总体停留在风险控制层面，难以向具体规制层面推进。尽管已有学者就算法歧视的具体民事责任展开论述，但其直接忽略了作为责任成立基础的算法歧视认定问题，实践意义十分有限［3］（P55-68）。
算法歧视认定环节的缺失，还进一步导致了算法歧视泛化的现象，突出表现在：一是将算法对社会歧视的单纯呈现泛化为算法歧视，如将算法搜索结果显示的歧视性语言，定性为算法控制者实施的算法歧视；二是将算法决策的一切差别对待泛化为算法歧视，如将合理的差别定价视为歧视性的“大数据杀熟”；三是将算法技术发展引发的社会不平等现象泛化为算法歧视，如将算法红利分配失衡导致老年人群体被边缘化定性为算法歧视。在算法歧视泛化趋势下，合理的算法决策以及非由算法决策导致的不平等现象，均被归咎于算法控制者［4］（P29-30），这不仅会不当加重算法控制者的责任，更会激化算法利用和算法安全的价值对立，限制算法技术的发展和算法应用的普及。
当前，反算法歧视应从风险控制转向具体规制。为遏制已经出现的算法歧视泛化趋势，有必要明确算法歧视的认定规则。本文认为，算法歧视是算法控制者利用算法技术实施的、以算法决策为实现形式的歧视行为。算法歧视仍然秉承传统歧视的根本结构，认定时不应随意扩张算法歧视的范围；同时，算法歧视相比传统歧视亦具有不可忽视的隐蔽性和复杂性，在具体要件判定上也应作相应调适。循此基本理念，下文将着重围绕算法歧视的认定这一主题，阐明算法歧视发生所需的横向权力关系前提，算法歧视的行为要件和结果要件，以及算法歧视的构成例外。
二、算法歧视发生的必要前提：横向权力关系的形成
纠正算法歧视泛化，首先须明确反算法歧视以横向权力关系存在为必要。尽管学界普遍认可算法权力是算法歧视发生的重要原因，但并未将此提升至构成要件的地位。多数学者要么对算法歧视仅发生于横向权力关系中缺乏认识，要么倾向于将算法控制者与用户之间的一切关系预设为权力关系。既然认识到算法权力是算法歧视发生的原因，那么明确算法歧视发生以横向权力关系存在为必要，还需进一步阐释以下两个方面：一是算法歧视发生且仅发生于横向权力关系中；二是算法控制者与用户之间并不当然存在权力关系，横向权力关系有其特定的形成条件。