吴秀波被“小三”敲诈勒索案：行为是决定刑罚的依据，而不是相反

国浩律师 寇树才 来源：明德尚法原题：行为是决定刑罚的依据，而不是相反——围观吴秀波被敲诈勒索案

根据行为确定罪名，根据罪名确定刑罚，这应该是刑事案件的基本思维方式。如果是先确定应该判处的刑罚，然后再对事实进行认定，就会削足适履，肯定会形成对事实和行为认定上的任意裁剪。不仅认定事实错误，也导致司法的逻辑混乱，出现法律系统的内部的冲突和紊乱。
司法实践的现实，并非完全不存在先量刑后判断事实的思路。极少无罪判决的事实，导致法官越来越不愿意或者不敢或者不能作出无罪判决，但是基于朴素的人类同情心和直观的生活经验，对被告人定罪处罚并适用相应的法定刑又明显不公平，法官就可能找个轻罪名或者找个减轻处罚的量刑情节，判处轻刑。为了和判决结果相协调，不惜牺牲案件事实的真实性。
判决书认定，陈梦琳犯罪前因、犯罪手段和犯罪对象具有特殊性，并属于犯罪未遂，且具有悔罪表现，判处三年有期徒刑，缓刑三年，并处十万罚金。
按照刑法第274条敲诈勒索罪的规定以及最高法院的司法解释，敲诈勒索超过三十万元的应该处以十年以上有期徒刑，而本案涉案金额四千万元，基准刑期应该在十到十五年之间，即使属于未遂犯，“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，也应该在下一个量刑档次（三到十年）的中线以上，也就是在七年以上十年以下。犯罪原因、对象的特殊性，也仅仅属于酌定情节，不应该突破法定量刑区间。
应该说，陈某的量刑是很轻的。
问题是，陈某的行为构成未遂吗？