衣俊霖｜论个人信息保护中知情同意的边界——以规则与原则的区分为切入点(6)

需要指出，合法依据与免责事由尽管存在关联，但并非一对互补概念。前者兼具公法与私法面向，而后者则主要针对私法而言。从侵权法视角观察，个保法相当于一种“保护他人的法律”。若信息处理者违反知情同意规则，在侵权法意义上可推定其存在过错，应对损害结果承担赔偿责任，同时也可能受到行政处罚，承担公法责任。
需补充说明，对法律事实进行分类的视角并不止一个。从要件事实角度来讲，同意行为属于合法依据和免责事由应无异议。但这并不意味着，同意行为必然不能属于许可、委托等法律行为概念。信息主体的同意行为是一种表示行为，亦具备外部表示、表示意识等基本要素，与意思表示在构成要件上存在交叉。因此，有必要进一步仔细探讨同意是否构成意思表示。
2.同意行为是准法律行为
有关同意行为的“法律行为说”或“意思表示说”在学界颇为流行——信息主体的同意行为构成意思表示，故属于一种法律行为。除直接主张同意构成意思表示外，不少学者将知情同意归属于许可、代理、信托授权等特定的民事法律行为，这些观点亦以法律行为说为前提。法律行为说的正当性理由主要来自两方面：其一，意思表示与知情同意在基础价值层面具有相似性。前者作为创设民事法律关系的主要工具，体现私法自治、个体自主的基本价值；后者作为个人信息保护法的重要规范，是保障信息自主权的重要手段。故此，知情同意与意思表示似乎存在一种“近亲关系”。其二，将同意视作意思表示，既节省立法资源，又可将个人信息保护法与现行民法制度衔接起来。毕竟，若将同意行为界定为一种民事法律行为，则可“借助成熟的规则资源来确保个人信息保护法律制度的实施，无需再重复关于同意的整套规则”。
无论从价值相融还是规则复用的角度，将同意行为嵌入法律行为理论看起来似乎天衣无缝。然而，将同意行为定位于“准法律行为”，也能提供法律行为说的上述优点。以侵权法中的被害者允诺为例，允诺亦体现私法自治的精神，且允许类推适用部分意思表示规则。但被害者允诺是准法律行为，不构成意思表示。故此，法律行为说的正当性是存疑的。
同意行为尽管是一种具备表示意思的行为，但并不直接产生权利变动的法律效果，因此，是准法律行为而非法律行为。对法律意义上的行为进行分类，一般可分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为和准法律行为的相似处是，两者皆需个人将其意志表现于外，所以都构成表示行为。不过，表示行为是意思表示的上位概念，两者之间不能划上等号。通常来说，区分法律行为与准法律行为的主要标准是行为人主观上的效果意思。具体来说，若行为人的主观意思与客观的法律效果相一致，或者说法律效果的发生源于行为人之意思，则行为系法律行为。相比之下，准法律行为的“法律效果之实现不取决于行为人意思，而为法律所直接规定”。简言之，基于效果意思的判断标准，焦点在于主观意思与客观效果的一致性。然而，效果意思关涉行为人的主观意志，难免有点在“研究行为人心理”的味道，所以不同学者可能得出完全相反的结论。