衣俊霖｜论个人信息保护中知情同意的边界——以规则与原则的区分为切入点

衣俊霖
上海交通大学凯原法学院博士研究生
要目
一、“规则—原则”区分下对知情同意的再定位
二、同意行为的法律性质和表示方式
三、价值信念与制度规则之间的法律原则
四、原则碰撞与知情同意的规则边界
结语

知情同意是个人信息保护的重要规范，甚至被视为一项基本原则。然而，从规则与原则在体系定位、法律适用及逻辑结构的差别可知，知情同意不是原则而是规则。规则具有“一般—例外”结构，尽管知情同意存在例外，但无法否认其作为一般规则的功能定位。因此，研究工作应聚焦在事实和规范维度，厘清知情同意的边界。法律事实层面，同意行为是侵权免责事由、个人信息处理合法依据和准法律行为；其表示方式应以明示为原则、默示为例外，且不允许拟制。在法律规范视角下，问题在于如何权衡多元利益来确定知情同意的适用范围。由于现有研究大多采用“价值—规则”的双层理论结构，各种学说因价值基点的分歧而始终莫衷一是。有鉴于此，可使用正当必要、公开透明、信息自主、公域保留以及效率等原则作为重叠共识，形成价值与规则间的中层结构以推动法律议论，并借由原则碰撞来确定知情同意的限定条件和例外情况。

随着国内外立法实践的渐次开展，个人信息保护的重要性早已不言自明。法学界对个人信息亦持续给予高度关注，相关论著数以万计。在个人信息保护的各项规范中，知情同意尤为瞩目，被各国立法所普遍采纳。欧盟一般数据保护条例（gdpr）规定，信息处理者在收集个人信息前应告知用户并取得其同意。我国情形亦然，无论是消费者权益保护法、网络安全法，还是民法典和个人信息保护法，都把知情同意作为个人信息处理的基础性规范。因此，知情同意一直是个人信息保护的核心议题。有关“知情同意”的研究，涉及两个不同的法学范畴，一是法律规范的范畴，二是法律事实的范畴。当人们讨论知情同意的法律性质（如免责事由、意思表示等）和表示方式（如明示、默示等）时，所指涉的是作为法律事实的知情同意，即同意行为。与此同时，研究在提及“同意规则”或“同意原则”及其适用范围时，则聚焦在知情同意的规范面向上。