衣俊霖｜论个人信息保护中知情同意的边界——以规则与原则的区分为切入点(3)

最后，规则和原则的差异可在法律条文上进行识别。通常来说，规则一般在分则中加以规定，而原则往往出现在总则部分。以民法典第1219条款的医疗知情同意规则为例，该条款位于侵权责任编中，是“医疗损害责任”分章里的一项具体规则，显然与诚信、公序良俗等法律原则处于不同的规范层次。在法条的逻辑结构上规则与原则亦有差别。规则的典型适用方式是涵摄，所以构成要件和法律后果比较明确，逻辑结构清晰。一般来说，规则条文可通过“一般—例外”结构加以表述，以划定规则之适用范围。实际上，“例外补充得越多，规则就越准确。”所以，在制定法中尝试穷尽规则的例外情形，是可行且有益的。相比之下，法律原则作为最佳化指令，文义开放性更强，以便根据个案进行具体分析。因此，原则的构成要件和法律后果往往更加模糊。此外，尽管原则也存在例外，但一般只是对原则的边界作出模糊指引，因而难以通过法条表述使原则更准确、完备。
故此，成文法中极少直接出现原则的例外规定。
知情同意是法律规则
个人信息保护中的知情同意规范，显然属于法律规则而非法律原则。首先，知情同意在法条表述上并未出现于法律的总则部分。例如，知情同意位于个人信息保护法（以下简称个保法）第二章“个人信息处理规则”，与总则中的必要、正当、公开、透明等法律原则具有明显差别。因此，知情同意不宜被视为个人信息保护的统领性、总括性原则。更重要的是，知情同意具有清晰、明确的构成要件和法律后果，呈现出典型的“一般—例外”的逻辑结构。民法典第1036条第2项、第3项规定了知情同意的例外，包括处理已公开信息及维护公共利益等情形。此外，个保法第13条第2款规定，处理个人信息应当取得个人同意，但有前款第2项至第7项规定情形的，不需取得个人同意。该条款几乎是对“一般—例外”结构的教科书式表述。基于前述分析可知，知情同意在个保法中的定位是一项法律规则，旨在提供清晰、明确的行为指引和评价标准。
在法律适用中，该规则应采取全有或全无的方式，并不存在分量和程度的问题。故此，知情同意是典型的法律规则，不是法律原则。
既然知情同意属于法律规则，而有规则处必有例外，故举出例外并不意味着推翻规则。从这个意义上说，对知情同意的许多批判，都在强调设立例外情形的必要性和可欲性，但这并不意味着摒弃知情同意规则。“一般—例外”结构本就是规则的重要特征，在规则中嵌入例外也是化解规则冲突、划定规则边界的重要技术。毕竟，几乎不存在没有任何例外情形的法律规则。实际上，正是由于允许例外存在，一般规则才“不会像在单调逻辑那样被证伪，而是仅仅在其适用范围中被限制”。例外之存在，并不妨碍知情同意作为一般规则发挥行为指引和合法性评价的功能。实际上，随着对例外的不断具体化，反而使知情同意变得更加精确、合理。一般和例外相结合以构成整体性规范，产生出完整的法律效果。因此，存在例外情形不会否定知情同意规则的价值，反而使该规则的边界更加清晰。