衣俊霖｜论个人信息保护中知情同意的边界——以规则与原则的区分为切入点(4)

综上，知情同意是一项法律规则，不是个人信息保护法的基本原则。部分学者主张“同意原则就是个人信息保护法性格之所在”“同意原则统领着数据最小化与目的限制等个人信息保护原则”等观点。凡此种种，皆把知情同意定位于原则，故有概念混淆之嫌。另需特别说明，有的研究尽管用了“同意原则”的说法，实际上却是在规则视角下进行探讨的。如前所述，法律规则具有“一般—例外”（或者“原则—例外”）的逻辑结构。因此，部分学者使用“同意原则”来指称知情同意规则，旨在强调收集个人信息之前应以遵守知情同意规则为原则，以违反该规则为例外。然而，若以个保法作为讨论对象，“同意原则”这一用语容易引起误读。故此，为正本清源、避免误解加剧，宜在相关研究中逐步淘汰“同意原则”的说法。
知情同意作为一般规则的合理性
从立法技巧来说，将知情同意作为一般规则的做法是合理的。以同意为一般，无需同意为例外，则未经同意的个人信息处理活动在原则上是违法的。若反过来，以同意为例外，则信息处理活动原则上都合法，仅在特殊情况下需取得同意，此一做法在立法上存在挂一漏万的风险。不妨设想，仅当处理生物特征、医疗健康等方面的敏感信息时要取得同意，其他情况下一概无需同意。若如此，一旦在敏感信息的界定上有所遗漏，则事后进行修法补救的成本极大。此外，个人信息的敏感程度并非静态不变，而是随着数据量的积累呈现动态性。单条信息或许无关紧要，但大量信息聚合后则可能产生质变。故此，试图将知情同意限定在具体、有限的场景中，这恐怕无法适应信息技术的瞬息万变。相比之下，以知情同意为一般规则，并列举豁免同意的例外情况，是更为稳妥、审慎的做法。有鉴于此，各国立法实践普遍将知情同意定位于一般规则，而非例外。
由于缺乏可行的替代方案，知情同意亦应继续作为一般规则发挥作用。知情同意在实定法中已被确立为法律规则，考虑到法律的权威性、稳定性和连续性，后续立法实践基本上不可能放弃知情同意规则而另起炉灶。更重要的是，知情同意规则的替代方案并不令人满意。其一，取消知情同意规则，个人信息处理在原则上无需征求个人同意。该方案对知情同意持彻底否认态度，认为同意不应是个人信息处理的正当性基础。由于该主张过于激进且缺乏立法实践层面的支撑，因而已鲜有人问津。其二，对知情同意不作一般规定，而是根据具体场景采取个案式规制。个案规制进路认为，知情同意规则系固化思维之产物，所以，应当摆脱知情同意的束缚，于个案之中具体情况具体分析以确定个人信息处理的合法性标准。个案式规制对自上而下的集中立法持怀疑态度，推崇自下而上的治理，强调在个案中综合考量各种因素以作裁断。