衣俊霖｜论个人信息保护中知情同意的边界——以规则与原则的区分为切入点(2)

无论事实还是规范方面，有关知情同意的一些基本问题仍存在争议。知情同意是规则还是原则？同意行为的法律性质是什么，是否构成意思表示？是否可采用默示同意或拟制同意的方式？如何权衡个人信息上的多元利益以厘清知情同意的适用范围？有鉴于此，本文以规则和原则的区分为切入点，对上述问题逐一进行解答，进而厘清知情同意的边界。行文结构上，第一部分基于规则与原则的区分，澄清知情同意在个人信息保护法律体系中的定位。第二部分分析同意行为的法律性质和表示方式，确认知情同意对法律事实的涵摄边界。第三部分揭示出现有研究进行利益衡量时存在的统合性学说困境，并提出五项法律原则作为价值与规则之间的中层结构和重叠共识。第四部分借助对相关原则进行碰撞和权衡，从规范评价的视角描绘知情同意的适用边界。
一、“规则—原则”区分下对知情同意的再定位
在个人信息保护的语境下，“同意原则”与“同意规则”两种说法时至今日仍在学界并存。有学者认为，知情同意是个人信息保护的一项基础性的法律原则，视其为个人信息保护法的“黄金原则”“基本原则”和“性格之所在”。亦有学者认为，知情同意只是一项具体规则。因此，在理论上澄清知情同意究竟定位于规则还是原则，是划定知情同意边界的一项前置性工作。
法律规则与法律原则的区分
规则和原则的区别，首先体现为两者在法律规范体系中功能和定位的不同。简单来说，规则是实施原则的具体化手段，原则是规则背后的正当化理由。规则和原则都属于法律规范的范畴，对人们的行为具有一定的指引作用。然而，原则具有更显著的“目标规范”特征，即指示某一可欲的目标或大致方向；而规则具有“行为规范”特征，当事人直接依照规则行事即可，“无需考虑规则背后的目的或评价”。在法律体系中，原则尚无法直接作为个案裁判的标准，故需通过对构成要件及法效果的不断区分来建构规则。另外，一项规则之所以具有价值正当性，即缘于其与一个或几个法律原则所指示的大致方向相一致。换句话说，规则难以为自身提供正当化理由，而需借助其背后的形式原则或实质原则加以正当化。正如麦考密克所言：“对一项规则在具体情境中的恰当含义犹豫不决时，原则可以帮助我们作出恰当的解释；
而且，在很多具体场合中原则也帮助我们解释为什么该规则应当予以坚持。”可以说，规则背后的原则是对规则加以合理化基础。
其次，规则与原则在法律适用上存在着显著差异。规则是确定性命令，原则是最优化指令。对作为确定性命令的规则而言，其典型适用方式是涵摄——若个案事实符合规则的构成要件，则应接受该规则的法效果，不多也不少地去做到该规则所要求的内容。借用德沃金的说法，法律规则采取“完全有效或者完全无效”的方式加以适用，并不存在程度问题。一规则若有效，则其法律效果必须被接受；若无效，则被排除在外。相比之下，原则的典型适用方式是衡量，这便涉及程度和分量的问题，即要求尽可能地对某价值或目的予以实现。适用方式的差别，亦反映在规则和原则各自的冲突法则上。相互冲突的规则存在非此即彼的关系，而相互冲突的原则却可以共存。换言之，相冲突的规则无法同时适用，否则必然产生逻辑谬误，而相冲突的原则有可能同时适用，只不过影响权重有所不同。由于这些差异，原则比规则在个案裁判中的不确定性更大，因而便有“穷尽法律规则，方得适用法律原则”及“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”等准则来限定原则之适用。