李轲亓淑云｜刑事司法鉴定专家咨询意见证据适用、证成及优化——兼评最高人民法院新《刑诉法解释》第100条(2)

同时明确专家意见仅可以留档备查，但不能代替鉴定意见。”对于专家如何选任、专家如何开展咨询活动、专家参与鉴定活动的程序规制、专家咨询意见的效力等问题未能予以明确，导致长期以来司法鉴定专家委员会出具的咨询意见在司法领域适用中存在着尴尬的境地。对于司法鉴定专家咨询意见能否作为证据使用，有学者就提出应当否定其证据资格，认为“专家咨询委员会提出的意见并不等同于鉴定意见，仅是一种办案机关的参考意见，办案人员要结合在案其他证据综合审查予以认定案件事实，专家委员会意见不具有终局性的效力”。
但从司法实践来看，大量案件中都存在着专家委员会咨询意见适用的情况。究其原因，各地出台的《司法鉴定管理条例》以及部分规范性文件当中对于专家咨询意见证据效力规定有很大的区别，比如《上海市司法鉴定管理条例》当中，就仅仅规定了司法鉴定专家委员会可以在特殊情况下受办案机关委托出具咨询意见，并没有明确能否作为证据使用。但在上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局2018年印发的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》中就明确指出专家针对鉴定人是否存在违法违规鉴定作出的评定意见可以作为证据使用。相比之下《北京市司法鉴定管理条例》中规定了可以设立司法鉴定专家库，同时明确规定了专家就复杂、疑难、特殊技术等问题作出的意见仅供司法鉴定人和办案机关参考。其效力显然不能等同于在案证据，也不得在法庭上出示、举证及质证。
这导致各地裁判中适用的混乱，经案例公开检索发现（详细数据见后），司法鉴定专家咨询委员会意见以证据形式出现在刑事判决书，以上海居于首位。正因为基于此，2020年最高人民法院出台的新刑事诉讼法解释中第100条明确规定了“具有专门知识的人就案件专门性的问题出具的报告，可以作为证据使用”。对比之前的刑事诉讼法解释可以发现，原先内容为“具有专门知识的人作出的检验报告，可以作为定罪量刑的参考”，从“参考”转变为“证据”，究其实质就是为了解决司法鉴定专家咨询意见在司法适用中的难题。但很遗憾的是，上述解释虽然肯定了司法鉴定专家咨询意见的证据资格，但仍然回避了其属于哪一种证据种类。上述解释同时指出对于具有专门知识的人出具的报告的审查参照适用“鉴定意见”的有关规定。从证据法的角度来看，专家咨询意见无论在专家的准入资质、意见的生成程序、意见呈现方式等方面都与鉴定意见存在很大的不同，无法相提并论，倘若将其等同鉴定意见无疑会使法庭质证效果大打折扣。