李轲亓淑云｜刑事司法鉴定专家咨询意见证据适用、证成及优化——兼评最高人民法院新《刑诉法解释》第100条(5)

3.争议焦点情况
经梳理发现，主要有：一是辩护人指出公诉机关提供的《专家咨询意见书》不是鉴定机构作出的鉴定结论，不能作为证据使用，法院认为虽然不能单独作为证据使用，但结合在案其他证据，依法审查后可以作出综合评判，并作为定案的依据。二是辩护人指出专家咨询意见书实质上是鉴定意见，但该意见做出的程序违法，内容不客观，依法不能作为定案的依据。法院认为专家咨询意见书既不是鉴定意见，也不是书证，但是与案件有关联可以作为办案参考；三是在上述保险诈骗案件中，辩护人提出专家咨询意见不能作为证据，法院认为专家咨询意见可以作为证据使用；四是，辩护人向司法鉴定专家委员会申请重新鉴定，后者不予受理。
4.裁判采纳情况
主要存在两种情况，大多数情况下法院将专家咨询意见作为证据予以采纳，少数法院认为其不能作为证据使用，但是可以作为办案参考，同时需要结合在案其他证据综合起来予以审查。需要注意的是，即使在同一法院内部，对于专家咨询意见的证据理解也存在差异，如张某某保险诈骗案就认可了该证据，而相同罪名案件中就对此予以否认。
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
司法鉴定专家委员会制度的实践走向基本上是一种“自下而上”的探索。早在此之前，部分地方就已经成立了司法鉴定专家委员会，如上海在1998年在全国率先成立了司法鉴定工作委员会，委员会在市司法局下设办公室，作为日常办事机构，同时成立了人身伤害和精神疾病两个司法鉴定专家委员会，并在1999年出台了规范性文件《上海市人身伤害司法鉴定专家委员会工作制度（试行）》，上海市共组建了法医临床、法医病理、法医精神病、法医毒物、法医物证、文书、电子证据、司法会计、建筑工程造价、建筑工程质量、知识产权、微量物证、痕迹等13类司法鉴定专家委员会，可见司法鉴定专家应用范围之广，司法需求之盛。
组织形式及人员架构
2005年全国人大常委会出台《决定》，各地相继修改或出台《司法鉴定管理条例》，其中对专家委员会制度作了修改或取消。但是专家委员会的设置仍然有其存在的土壤，从目前司法鉴定专家委员会的设立机构来看，主要分为以下几种：一是在司法鉴定行业协会下设司法鉴定专家委员会，在协会工作委员会指导、监督下具体开展相关的咨询工作，比如上海市、贵州省、浙江省就是依照该架构成立；二是在司法行政机关下设司法鉴定工作委员会，如黑龙江省、河南省的架构，其中黑龙江规定专家成员有公安、检察院、法院、司法局人员组成，并可以引入外部有关国家机关、人民团体、行业协会的专业人员和专家学者参加。另外，从人员组成来看，有些地方规定专家委员会成员只能由具备资质的鉴定人员组成，比如重庆市出台的《司法鉴定专家委员会管理办法》中就规定“聘任的专家应当具有高级技术职称和比较丰富的司法鉴定工作经验。