最高院审委会讨论决定案例：报纸投递员与报社是否建立劳动关系的认定

转自公众号：小甘读判例（来源：中国裁判文书网）
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导读：由于现行法律对于如何确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系缺乏明确的规定，司法实践中，往往依据原劳动和社会保障部于二00五年五月二十五日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称通知）第一条和第二条来确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。
该《通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;
(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该规定将劳动关系的确定要素概括为：主体资格，从属关系，劳动性质。并罗列了一些能够证明劳动关系成立较为常见的证据。人民法院确定劳动关系案件中主要适用了上述规定。
最高法院下列案例对于如何认识上述规定以及如何在实质上认定劳动关系提出了如下观点：
1.劳社部发[2005]12号《通知》的性质是部门规范性文件。依据《中华人民共和国立法法》规定，部门规范性文件不属于法律范畴，又该《通知》是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及至《中华人民共和国劳动法》实施之时。
2.劳动者为用人单位提供劳动时是否具有专属性，即用人单位对劳动者是否具有劳动力使用上的专属性。