最高院审委会讨论决定案例：报纸投递员与报社是否建立劳动关系的认定(4)

山东省高级人民法院再审判决：维持威海市中级人民法院(2010)威民三终字第84号民事判决。
丛明滋不服再审判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院认为，再审判决认定丛明滋与威海日报社不存在劳动关系，认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体分析如下：依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)（以下简称劳社部发[2005]12号《通知》）第一条、第二条规定，若用人单位与劳动者没有签订劳动合同，但是构成事实劳动关系的，应确认劳动关系成立。事实劳动关系认定的要素包括：主体资格，从属关系，劳动性质。综合考察本案证据情况，应认定丛明滋与威海日报社构成事实劳动关系。
首先，从主体资格看，威海日报社作为事业单位法人，具有用人单位的主体资格。其次，从威海日报社对报刊发行员规定的管理制度看，丛明滋与威海日报社之间存在人身上的隶属关系。威海日报社发行中心制定的《发行工作基础读本》，可以认定发行员与威海日报社之间存在管理与被管理的人身隶属关系，而非劳务关系中单纯的财产关系。再次，从工作性质看，报刊发行和投递工作是威海日报社业务的组成部分，是威海日报社的基础性岗位。
综上，丛明滋按照威海日报社的规章制度进行报刊发行和投递工作，接受威海日报社的人事管理，符合事实劳动关系特征。结合威海日报社为丛明滋办理工作证、每月通过银行卡向丛明滋发放报酬、丛明滋在经济技术开发区发行站员工的星级考核中考核为三星级发行员等相关事实，根据劳社部发[2005]12号《通知》第一条、第二条的规定，应认定双方构成事实劳动关系。再审判决以双方未签订劳动合同，不具备确定劳动关系的要件，进而认定双方不存在劳动关系，缺乏证据证明，适用法律确有错误。
最高人民法院认为，本案争议焦点是丛明滋与威海日报社之间是否存在劳动关系。
丛明滋主张自1998年10月至2009年3月期间，确认其与威海日报社之间存在劳动关系。丛明滋提出上述诉请的法律依据是劳社部发[2005]12号《通知》，但该《通知》的性质是部门规范性文件。依据《中华人民共和国立法法》规定，部门规范性文件不属于法律范畴，又《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，故不能以人民法院未引用规范性文件作为认定法律适用错误的理由。
此外，因《中华人民共和国劳动法》未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，而劳社部发[2005]12号《通知》是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及至《中华人民共和国劳动法》实施之时。