律师如何在深圳法院代理涉港董监高损害公司利益责任纠纷案件(7)

有别于个别项目的转移或侵占，董监高通过寄生于原公司，利用公司人力、物力、财力减少了私设公司初创经营成本，后待业务转移完毕，私设公司能稳定盈利再退出原公司，很难客观地认为自辞去董监高职务之后原董监高对公司的侵权影响就已经消除了，尤其是外部客户可能仍然信赖工商登记信息，以外再与公司董监高洽谈业务。
但最终，一审法院在认定侵权行为结束之日，还是参照了最高院关于董事与公司之间是委托关系，可以单方解除委托关系的观点。鉴于甲、乙、丙共同侵权，认定甲、乙、丙三者最后离职之日为侵权损害期间计算结束之日。
六、被告不提供财务资料、不配合审计情况下，而损失难以证明因果关系的情况下，法院以纳税申报资料载明的营业利润作为定损依据，未能覆盖全部可能的“收入”
侵权损害期间确定后，下一个争议焦点便是如何认定本案赔偿金额。根据最高院公报案例确认的观点，董监高损害公司利益责任纠纷原告诉请主张存在损害赔偿与归入权的竞合[5]，可以二者金额较高者为准，但原告无论是主张损害赔偿还是主张归入权，均存在举证障碍。
主张损害赔偿：笔者提交了公司审计报告，以审计报告核定的此侵权损害期间内公司亏损金额作为侵权损害赔偿金额。举证困难之处在于审计亏损金额毕竟是经营亏损，与董监高侵权的因果关系较为间接。
主张归入权：董监高违法取得的收入都应当归公司所有，其中包括董监高违法取得的工资报酬、奖金及董监高通过公司股权所取得的股东权益。举证困难之处在于上述收入情况在被告不配合的情况下，原告无法获得更无法提供，深圳法院也难以强令要求被告提供。为此，笔者团队想出的解决方法便是退而求其次，通过律师调查令申请调查纳税资料以了解被告公司经营情况，并提供同业利润率作为酌定收入的标准。
但纳税申报资料毕竟是被告自行填报的资料，其经营成本等数据真实性有待确认，做高企业成本降低利润以减少企业所得税的缴纳系常见的公司财务处理方式，而甲、乙、丙通过分红获得的收入较少，更多可能是通过工资发放、奖金分配、财务报销等方式获得收入。笔者也曾就被告纳税申报资料中营业成本、管理费用与其规模并不匹配，金额存在畸高等情况及问题向法官进行说明。可惜缺乏进一步证据，一审法院并未采纳以被告营业收入乘于行业平均利润率的方式酌定利润的观点，也未考虑甲、乙、丙除公司营业利润之外的其它收入问题。
最终，一审法院以C公司及其分公司纳税申报的利润数据作为本案的损害赔偿金额，该金额仍与甲、乙、丙的实际获利有差距，为此B公司已经提起上诉。