李翔教授：袭警罪的立法评析与司法适用(9)

反之，如果此时对两种不同身份的执法人员进行出入罪上的区别对待，将会导致罪刑的不平衡，这不仅不符合法律的正义观，亦会直接违背民众的一般法感情。在此，坚持这一观点的核心依据仍然在于袭警罪的保护法益，即暴力袭警行为虽然表面上针对的是警察的人身，但定罪的实质是对行为人妨害警察执法的行为的否定性评价。因此，辅警虽然不具有人民警察编制，但当其依附于警察实施执法行为时，就应当对两种不同身份的人进行同一的、整体性的评价。
此外，国外的立法例也为本文的结论提供了支持。例如，根据《德国刑法典》第114条第1款，“有警察官员权利及义务之人或检察机关之侦查人员，其中非公务员者，其执行行为等同于第113条意义下之公务员职务行为”。《德国刑法典》的这一规定，对不具有公务员身份但实际履行警察职责的人员，也给予与警察等同的刑法保护。这为我国刑法以是否实际履行职权为本罪之保护对象的判断依据提供了参考。对于承担着重要社会管理工作以及辅助管理工作的合同制警察而言，其辅助具有编制的人民警察履行着相应的职责，因此也应受到相应的刑法保护。此外，英美法系中，英国1996年《警察法》第89条也规定，袭击“正在执行职务的警察”与袭击“正在协助警察执行职务者”都是袭警犯罪，必须受到同等处罚。可见，域外袭警罪在认定“人民警察”范畴时亦更看重职务而非身份。
有鉴于此，在我们的司法实践中，应当综合考量受害人的身份与职务，具体观察辅警与人民警察在执法时的整体性，避免认定中的“唯身份论”。
（三）“正在依法执行职务”的含义
在司法实践中如何理解“正在依法执行职务”？职务行为的合法性是否为适用本条款的前提？“过度执法”“瑕疵执法”“非工作时间履职”等情形对袭警行为的认定有无影响？这些问题都在袭警罪的司法适用中存在困惑。
本文认为，首先，根据“依法执行职务”文意，“职务行为的合法性”显然是袭警罪的基础性条件，这意味着，作为本罪保护对象的人民警察必须依照法定程序行使其执法权。实际上，这不仅仅是针对警察，对其他公务人员也是如此。关于执法权的具体内涵，有学者提出“执法者必须要有相应的主体资格，既不能超出具体的职务权限去执法，也不能超出权限范围进行转授权”。笔者对上述论断持赞成态度。而在程序合法方面，根据“未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”的法谚，从宪法对警察执法的赋权来看，“依法执行职务”的行为必须满足行为对正当程序的遵守。这一点在最高人民法院对陆远明、陆安强妨害公务案作出的再审决定中亦有清晰的反映。在法益保护与人权保障之间必须建立程序合法的规则，以期衡平，超过必要限度、违背执法程序的“执法”是“非法”的。