李翔教授：袭警罪的立法评析与司法适用(10)

从比较的视角来看，同属大陆法系国家的德国甚至直接将“职务行为不是依法进行的，该行为不依本规定处罚”的注意规定在法条中言明，而日本学界以及实务界亦都以“合法性是公务行为的前提”为通说。据此，以上述二要素作为认定“职务行为的合法性”的基础性已当无异议。
其次，关于“职务行为的合法性”的认定标准，学界主要有实质说、形式说以及兼顾说三种学说。其中实质说认为，“职务行为只要在公务员抽象的权限之内，并且具备执行职务所需的一般形式，即具备了适法性”。而形式说的观点刚相反，认为“职务行为的合法性来源于其形式内容对法律的恪守”。“兼顾说”则采二者之长，认为“合法的职务行为应当兼备实质的适法与形式的合法”，这种观点摒弃了前两种观点的偏颇，因此为主流所认可。笔者认为人民警察在执行职务时，其“依法性”或称“合法性”的判断标准应当兼顾实质与形式，不能仅守其中之一。“依法而言，没有公务权力来源、超越法定职权、缺少执法依据、违反公务程序等，都将影响公务的合法性”。由是观之，“过度执法”与“瑕疵执法”不尽相同，前者由于没有执法权限和程序基础，因而是非法的，而后者虽然在“合法性”的形式标准上略有缺失，但考虑到执法实践中的普遍困难，即人民警察在执法过程中并非机器、难免存在方法上的不当或言语上的生硬，因此，这种“有情可原的瑕疵”应当被法律所允许。
需要提醒注意的是，构成“瑕疵执法”的前提依然是执法权的确证性与执法程序的正当性，关于这一点再怎么强调也不为过。
再次，《意见》第5条明确规定，民警在非工作时间依法履行职责的，应当视为执行职务。这里主要涉及对“正在”一词的解释。对此，学界通说认为“正在”的内涵是“从着手实施到实行”。而对于为了执行职务的准备活动以及职务执行后的活动是否能够认定为“正在”则存在争议。“从文义解释而言，为了执行职务的准备活动，显然不能等同于正在执行职务活动，如同犯罪预备阶段不能等同于犯罪实行阶段，否则将会使得正在执行职务的边界过于宽泛，不当侵犯国民的行为自由”。本文认同上述观点，认为不能对“正在”进行扩张解释，而是要结合“执行职务”的概念进行实质认定。换言之，是否“处于工作时间”并非“正在”一词的关注焦点，是否“执行职务”才是认定“正在”的核心要求。《人民警察法》第19条规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责”。
根据权利与义务的统一性，人民警察对职责的履行是其享受法律保护的前提与结果。再结合前述保护法益的观点来看，由于袭警罪意在保护人民警察执法权，因此其构成要件要素中的“人民警察”应当以“依法执行职务”的实质为标准，而排斥了严格以工作时间为标准的形式解释方法，这实际上是对警察积极履职的正向鼓励，亦符合袭警罪的立法初衷。申言之，《意见》第5条明确了暴力袭警条款适用的时间和空间范围，又在第6条中规定“在非职务期间，人民警察若因职务行为遭受侵害，应按其具体犯罪构成选择相应的罪名进行定罪”。可见《意见》同样是以“职务行为”为基准进行实质认定的。