道德有多重要？中国古代刑律的礼教化与去礼教化(8)

以近代司法为背景的周星驰电影《算死草》（1997）剧照。
然而，问题正出在“礼教民情”这一方面。翌年五月，学部率先复奏，“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨，分条声明，奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校，斟酌修改删并，以维伦纪而保治安”。这一主张在地方督抚及在京各部堂官中不乏呼应者。于是，宣统元年（1909）朝廷颁发上谕，特就新刑律修订过程中有关伦常各条做出规定。
修正草案增入《附则》五条，以利新旧沟通。其中第二条有云：“中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴，并发家、犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，应仍照旧律办法，另辑单行法，以昭惩创。”
此种安排，名为保守纲常礼教，实际已将其边缘化，而欲将旧律有关伦纪礼教诸条另立单行法，专以对中国人，这从另一方面表明了新刑律去礼教的原则。因此，《修正刑律草案》始出，即引起礼教派人的讥评。
劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”，以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因，要求将旧律有关伦常礼教各条，直接修入新刑律正文。沈家本则针锋相对，以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答，逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应，彼此往复论争。
其间，劳派（即礼教派）与沈派（亦名法理派）亦发文参与争论，就法律移植过程中何者当存、何者当废诸问题，论辩不止。最后，草案被提交资政院审核、议决，众议员就其中“子孙对于尊长侵害之正当防卫”和“无夫奸”二条展开激辩，其程度达于白热化。事经报道，亦引致社会上的强烈关注。

今日北京沈家本故居。
本来，无论旧律新律，若就其整体观之，上述两条所涉内容亦属平常，然而自儒家立场视之，它们所自出的两个范畴，长幼和男女，恰是人伦之常道，政治之大体，其重要性不言而喻，以致针对这些条款所做的任何修改，都可能触动和改变古来立国的某些核心价值。故礼教派不遗余力，尽其所能，维护其不变。不过，就本文的兴趣点而言，礼教派与法理派在“无夫奸”问题上的论辩尤其值得关注，因为法理派在此问题上提出的论证，正是一条区分进而隔断礼、法的路径。