道德有多重要?中国古代刑律的礼教化与去礼教化(9)

2023-04-25 来源:飞速影视
所谓“无夫奸”,特指在室女或寡妇与人通奸之行为。《大清律例·刑律·犯奸》条下云:“凡和奸,杖八十;有夫者,杖九十。”此一规定,上承唐律,历代相沿,虽刑罚轻重有所变化,其为罪则一。
然而,在沈家本主持拟定的新刑律草案中,和奸无夫妇女不复治罪。盖因对此等行为“径以社会国家之故科以重刑,于刑法之理论未协”。对治此种非行,实无须刑罚制裁,“惟礼教与舆论足以防闲之”。此一修改,虽只涉旧律奸罪边际,却因触及礼教风俗,且引入新学,有开启变革的微妙效果,是以引来诸多指责。张之洞即指为破坏男女之别,其他签注作者也多持批评观点。然而沈家本仍坚持已见。在他看来,草案批评者每以维持风化立论,不过是“浑道德法律为一”,不足为据。“防遏此等丑行尤不在法律,而在教化,即列为专条,亦无实际。”
旧学出身的沈家本诸人,未必会以道德为“自由平等博爱之理”,而将礼教贬为禁锢之具,但在教化属道德,道德与法律须两分,故礼、法不当混而为一这一点上,均持同样立场。而这种立场,其实出自19世纪西方之政治和法律理论,故而,将近代西方的“道德”和“法律”这一对范畴,套用于中国传统的“礼”“法”之上,并以之去透视、评判进而重新安顿现实秩序,不啻是以釜底抽薪的方式,彻底颠覆了传统的礼法观念,以及这种观念所指向的人间秩序。
自此,礼、法之争为道德与法律之辨所替代,其实际的结果则是,无论观念上还是制度上,道德都被逐出法界,礼法观念更成为历史陈迹。
盖因于道德与法律之辨中确立的“法”,即非中国传统之礼,亦非中国旧有之法,而是出于近代西方而被推之于世界的一套个人权利法则。就此而言,清末礼、法之争,已经逸出传统礼、法之争的界域,不复为其所范围,而具有全新的意蕴。中国数千年绵延不绝的礼法观念,亦因此而被彻底抛弃。虽然,仔细审视中国法律百年来的发展,透过由现代政治和法律术语、概念、学说和理论层层包裹的政法制度及实践,传统思想观念的印记仍隐约可见。
原文作者|梁治平
摘编|罗东
导语校对|柳宝庆

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