道德有多重要？中国古代刑律的礼教化与去礼教化(9)

所谓“无夫奸”，特指在室女或寡妇与人通奸之行为。《大清律例·刑律·犯奸》条下云：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。”此一规定，上承唐律，历代相沿，虽刑罚轻重有所变化，其为罪则一。
然而，在沈家本主持拟定的新刑律草案中，和奸无夫妇女不复治罪。盖因对此等行为“径以社会国家之故科以重刑，于刑法之理论未协”。对治此种非行，实无须刑罚制裁，“惟礼教与舆论足以防闲之”。此一修改，虽只涉旧律奸罪边际，却因触及礼教风俗，且引入新学，有开启变革的微妙效果，是以引来诸多指责。张之洞即指为破坏男女之别，其他签注作者也多持批评观点。然而沈家本仍坚持已见。在他看来，草案批评者每以维持风化立论，不过是“浑道德法律为一”，不足为据。“防遏此等丑行尤不在法律，而在教化，即列为专条，亦无实际。”
旧学出身的沈家本诸人，未必会以道德为“自由平等博爱之理”，而将礼教贬为禁锢之具，但在教化属道德，道德与法律须两分，故礼、法不当混而为一这一点上，均持同样立场。而这种立场，其实出自19世纪西方之政治和法律理论，故而，将近代西方的“道德”和“法律”这一对范畴，套用于中国传统的“礼”“法”之上，并以之去透视、评判进而重新安顿现实秩序，不啻是以釜底抽薪的方式，彻底颠覆了传统的礼法观念，以及这种观念所指向的人间秩序。
自此，礼、法之争为道德与法律之辨所替代，其实际的结果则是，无论观念上还是制度上，道德都被逐出法界，礼法观念更成为历史陈迹。
盖因于道德与法律之辨中确立的“法”，即非中国传统之礼，亦非中国旧有之法，而是出于近代西方而被推之于世界的一套个人权利法则。就此而言，清末礼、法之争，已经逸出传统礼、法之争的界域，不复为其所范围，而具有全新的意蕴。中国数千年绵延不绝的礼法观念，亦因此而被彻底抛弃。虽然，仔细审视中国法律百年来的发展，透过由现代政治和法律术语、概念、学说和理论层层包裹的政法制度及实践，传统思想观念的印记仍隐约可见。
原文作者｜梁治平
摘编｜罗东
导语校对｜柳宝庆