数字法治｜潘芳芳：算法歧视的民事责任形态(11)

三、合同履行中的算法违约责任
合同当事人之间的权利义务关系由合同内容确定，而合同的内容，除了当事人合意约定的之外，法律还会根据交易习惯和特殊原因等进行补充和完善。当事人因法律补充和完善而承担的这部分义务，被称为“附随义务”。作为合同履行的基本原则，“全面履行”的内容既包括当事人约定的义务，也包括因诚实信用、合同性质和目的以及交易习惯所确定的附随义务。任何一种义务未履行或者未完满履行，当事人都需要为之承担违约责任。
某些算法决策程序使用场景中，行为人与被决策者之间具有合同关系，双方以契约为基础进行商品或服务的交易行为，这种情况下的算法歧视责任承担的规范基础、依据和具体规则也具有自身的特殊性。在一方当事人引入算法决策程序辅助或者代替其自身进行决策时，对方因为信息不对称和技术认知能力不足等原因，在实质上处于弱势地位，需要法律在有限的范围内进行“倾斜性”保护。对行为人课以与算法决策程序使用关联的附随义务，目的不仅在于维持交易活动公平与正义、预防和避免风险的发生，还能够于算法歧视发生后，为受害人的违约救济提供请求权基础和依据。
（一）合同履行中的附随义务
算法歧视的后果一般是决策使用者违反附随义务造成的。这里的“附随义务”取狭义，专指合同关系存续期间和履行过程中的通知、协助和保密等义务。埃默里希教授认为，具体附随义务的内容，需要结合合同的内容和性质，当事人受保护的必要性，风险控制的成本和难易程度，一方对另一方当事人的信任和依赖程度，合作的方式和规模等内容综合予以确定。一般情况下，合同关系中交易主体对彼此间信赖程度都比较高，一方的知识优势越大、控制风险的成本越低，对对方可能造成损害的风险就越大，行为人应当承担的附随义务的内容和程度要求也就越高。
以义务功能发挥的主体标准不同为依据，可将附随义务的内容类型化为行为人积极主动承担的“自律型”义务和增加透明度以推进“他律”实施的义务。自律义务主要体现在算法歧视风险预防和避免措施的实施，也可称之为积极性的保护义务。如前文所述，歧视风险的排除，既要保证所使用的数据和信息不包含歧视性的敏感信息（技术性“脱敏”），且数据和信息来源合规、内容准确和完整；又要保证算法程序自身无瑕疵，经过专业人员的风险评估、审查与认可，不会对相对人作出歧视性的决策结果。对于部分歧视性敏感数据的关联数据的处理，原则上也应当禁止和排除，只有在特殊情况或者行为人对该类数据使用的合理性、必要性、与决策结果之间的关联性保证该类数字不会导致歧视后果进行了担保、必要说明和阐释的情况下，才能够例外使用。此外，行为人在合同履行的过程中，通过信息的收集、使用和算法程序的运行辅助或者代替人类决策进行交往和交易的，还应当承担以下附随义务。