数字法治｜潘芳芳：算法歧视的民事责任形态(10)

此外，行为人有义务对所使用的算法程序的歧视风险进行影响评估和审计，避免被决策者因算法程序的使用而遭受歧视性评价和待遇，最终影响缔约的结果。并非所有的算法程序使用者都具备相关的专业知识，所以程序的歧视风险评估和审计包括“内部分析”与引入“外部力量”两种方式进行。“内部分析”是指，行为人在运用算法程序对缔约对象的履约能力、业务水平和业务能力等进行评估和预测之前，通过程序核检和试运行等方式，在其内部对程序的歧视风险进行评估和审计。使用“外部力量”则主要是因为受专业能力的限制，并非所有行为人都有能力配备专业的人员和设施进行风险预估和审查。此时，行为人可引入或委托具备相应资格的外部力量进行歧视风险分析，确保决策对象受到公平公正的评估和对待。除了通过专业的人员和机构进行歧视风险的评估与审计外，以“歧视感知数据挖掘技术”为代表的、通过“算法”识别算法程序的运行对公平或者伦理所带来的潜在威胁，也是行为人对算法决策程序进行审计、评估与监督，实现算法公平、透明与可问责时可供参考的方式和路径之一。
保证算法程序的被决策对象不受歧视性待遇，保障被决策者的人身和财产的完整性利益是设定行为人保护义务的最终目的。所以，本文所探讨的缔约之“过失”的行为认定应采客观标准，在保护义务的最终目的未达成的情况下，无论行为人主观意愿如何，都需要承担缔约过失责任，避免行为人以缺乏专业性知识和能力为由推卸责任。并且，对行为人课以严格的作为义务，能够提醒其谨慎地引入算法决策程序、谨慎地使用算法决策程序所得出来的结论，减少算法程序歧视现象的发生，降低被决策者遭受损失的可能性。
（二）缔约过失赔偿责任
当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约能够有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而遭受的损失。以耶林该理论为基础，一方当事人在合同的磋商和缔约过程中引入算法程序辅助或替代人类决策，但却未履行或未完整履行上述的信息义务和保护义务，致使被决策者遭受算法的歧视性待遇，影响了合同的缔结，使合同不成立或成立后无效、被撤销时，行为人应承担缔约上过失之责任，赔偿对方因信赖合同成立而遭受的信赖利益损失和人身、财产权益遭受损害导致的完全性利益损失。其中，信赖利益损失，包括所受的损害和所失的利益，如为了合同的签订而合理支出的费用、丧失与第三人订立合同的机会而产生的损失等。此外，若算法程序对被决策者作出的带有歧视性的评估和预测结果因对外泄露和公布使被决策者人身、财产等完全性利益遭受进一步损害时，行为人还应当对扩大的损害后果承担相应的责任，且这部分损害责任的承担与原本的缔约过失责任承担之间产生责任竞合，受害人既可以选择基于侵权请求权，也可以选择基于缔约过失请求权请求赔偿损失。