数字法治｜潘芳芳：算法歧视的民事责任形态(8)

二、磋商中的缔约过失责任
缔约过失作为一种学说继受的成果，已经得到我国立法者的认可，并在《民法典》予以全面采纳。“抑制违反诚实信用原则的过失行为”和“保护合理信赖”，是缔约过失责任制度的思想根据，也是民法典设立该责任制度的基本功能和目的。以诚实信用原则为价值基础，在算法决策的双方当事人为了合同的缔结而进行接触和磋商，而对对方产生了合理信赖之时，彼此间就已互负以协作、照顾和保护等为内容的先合同义务。并且，这种在“具有特别结合关系的当事人之间”基于彼此的信赖关系而产生的注意义务，通常要比侵权法中没有特定关系的主体间的注意义务要求程度更高、更重，与侵权行为法中一般性的注意义务在本质上具有一定的差别。如果一方当事人在接触和磋商过程中引入了算法决策程序，但却因没有尽到必要的注意义务而使对方遭受歧视性待遇，并导致合同不成立、解除或被撤销时，行为人的行为构成先合同义务的违反，即“缔约上过失”，应为被决策者的信赖利益损失承担“缔约过失责任”。
（一）先合同义务的内容
行为人先合同义务的负担是其承担缔约过失责任的前提。先合同义务的具体内容，则需要根据具体的案件事实，如双方地位的失衡程度、信息掌握量的差异以及彼此间信赖程度等，结合法政策的价值选择和衡量、社会交易习惯和行业标准及规范等内容进行综合确定。在合同法的相关规范框架内，结合不同专业与领域的技术规范和标准以及域内外的相关规范、政策和文件可知，双方当事人磋商和接触过程中，行为人因引入算法决策程序而承担的先合同义务的具体内容包含以下两个方面。
1. 信息义务——算法程序使用的告知和披露义务
信息，是人们意思形成和作出决策的前提和基础，保障私主体决策的作出要建立在充分了解和掌握信息基础之上才能真正地维护当事人意识自由、实现私法自治。大数据时代背景下，合同缔结的算法引入者与被决策者之间，无论在专业知识还是信息获取能力和数量上都明显失衡。严重的“信息不对称”和“地位失衡”现象，突破了传统私法行为理念中以“抽象理性人”为基础所预设的民事主体之间法律地位平等的局面。因而，继续将收集、分析和掌握与交易内容相关的信息视为交易主体自身的“不真正义务”，并要求当事人“买者自负”，自行承担“怠于履行”下信息不全而导致的不利后果，必然无法实现真正的意思自治，也有违法律最基本的公平正义追求。鉴于协商和洽谈中被决策者处于“结构性劣势”地位，不利于交易公平和意思自治，有必要给予其特殊的、倾斜性的法律保护，对行为人课以相应的信息披露和告知义务，矫正双方失衡的地位和能力，实现实质平等与正义。