数字法治｜潘芳芳：算法歧视的民事责任形态(13)

最后，在被决策者对相关信息都有了清楚的认知并明确表示同意引入后，行为人有义务严格按照所告知对方的使用目的和范围内以“合法、公正、透明的”方式操作和使用。
此外，行为人还应赋予对方更多的选择空间以及参与或者退出的自由。个人信息保护规范中立法者也明确要求，通过自动化决策进行商业营销、信息推送等行为的，应当同时提供不针对其个人特征的选项。并且，被决策者拒绝算法解决结果的，行为人应允许拒绝并保障其享有全面的退出机制。
（二）违约责任的认定与承担
如前所述，合同履行过程中，一方因便捷、高效和节省履约成本等原因而引入算法决策程序辅助或代替其自身决策，使相对方处于遭受算法歧视的风险之下的，使用算法程序的行为人就应当为自己的“先前危险行为”承担相应的附随义务，绝对地预防和避免算法歧视现象的发生。且按照合同义务“全面履行”原则的要求，行为人在未履行附随义务或义务履行不充分的情况下，理应为对方因此遭受的损失而承担相应的违约责任。并且，只有在行为人能够证明自己履行了义务、没有过错的情况下，才可以减轻或者免除责任。
上文所述的附随义务，属于“以维持利益为指向的保护义务”，与“以给付利益为指向的给付义务”相对应，设立的初衷在于实现保护功能，即维护合同履行过程中，对方当事人人身和财产上的维持利益和固有利益。因而，违反附随义务而导致的违约责任的承担，应以歧视后果发生、对方因遭受了歧视性待遇而使人身或财产遭受实害为前提。歧视性待遇的认定，采无过错的“差异影响”审查模式，即无须考量主体实施行为或者规则的时候是否有歧视的故意，只需要审查行为或者规则实施以后，是否针对对方产生差异性的影响即可。关于责任承担方式，原则上而言，违反附随义务而导致的违约责任的承担，只能“就其所受损害，得依不完全履行规定，请求损害赔偿”。即，因合同附随义务的不履行或不完满履行而违约的，相对方不得要求解除合同，只能够请求对方承担违约责任，赔偿所遭受的损失。
四、结语
作为民法的基本原则，诚实信用原则功能的发挥，使民法完成了主体地位从抽象平等到具体平等，法律价值从追求形式正义到实质正义的变迁，现代民法从“概念法学”高度抽象的形式主义理性转换到对“伦理性的人格主义”的关注上。按照拉伦茨的观点，以缔约和合同关系为基础的契约法上的保护义务与侵权法中的交易安全义务在本质上没有区别，都是在“诚实信用”原则的基础上，为了保障当事人的完整利益（持续利益），而要求交往或者交易过程中“开启或维持”某种危险状态源头的人适当地承担一些法定义务，采取必要的、具备期待可能性的风险预防与保护措施，并在法律义务未履行或未完满履行的情况下承担相应的缔约过失、违约或者侵权责任。但二者也有一定的区别：交易安全义务具备侵权法的对世性，是针对“来自公众任何一人”的义务；而保护义务则存在于特定的具有缔约或者合同关系的相对人之间，义务的主体和内容都要更加明确和具体。