衣俊霖｜论个人信息保护中知情同意的边界——以规则与原则的区分为切入点(16)

基于公域保留原则，信息处理者在处理公开领域中的个人信息时，无需在事前取得同意。然而，若超出必要正当的限度，则行为人应在事后承担相应法律责任。
效率原则的辅助功能
相较其他原则，效率原则的优先级最低，起到辅助性的作用。对其他原则权衡后，若存在多个不分伯仲的方案，此时可借助效率原则筛选出其中的最优选择。例如，个保法第13条第1款第2项规定，若个人信息为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，则无需取得同意。这一例外体现了效率原则的考虑。现实的一个同意动作（如点击、签名等），可能被多个法律规范所指涉，产生法条竞合的效果。若规范彼此间并不排斥，则可予以“并行适用”。比如，消费者注册电商平台账户时，勾选“已阅读并同意”后点击提交，这一行为构成了对包括服务协议、法律声明、隐私政策等多个协议的一揽子同意。其中，既包括合同要约的承诺，也包括对个人信息处理的同意。不妨设想，若当事人订立合同时，在合同订立的意思表示外，还必须针对合同所需的个人信息处理行为单独作出同意。
这种重复劳动不但显得冗余，还可能引起不必要的纠纷，提高了交易成本。若当事人一方面同意订立合同，另一方面却不同意对方收集和处理履行合同所必须的个人信息，则双方合同关系将难以为继。故此，“合同所必需”这一例外规定，其正当性可得到效率原则的支撑。实际上，该规定并未削弱信息自主原则。当事人如欲拒绝他人收集其个人信息，可直接拒绝订立合同。需特别注意的是，个人信息保护中的同意行为以明示为原则，其表示形式比合同法中的意思表示更严格，故应将合同必需信息的例外规定限定于明示订立的合同关系。此外，考虑到当事人之间的“前合同关系”可能非常模糊，故不宜将“缔约磋商或者初步接触的情形”作为知情同意的例外。
结语
在个人信息保护这一方兴未艾的领域，基尔希曼的那句“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，尽管过于偏激，但确有警示意义。研究若只关注偶然，研究本身就可能变成偶然。法律颁布或修订后，原本有争议的问题也许就成了老生常谈。故此，有必要对本文的论证方法进行提炼总结，指出偶然性背后某些更具恒常性的理论思考。简言之，对“规则—原则”的区分，是一个贯穿始终的线索。本文首先澄清了知情同意是法律规则，并从事实层面澄清了该规则的性质和表示方式，接下来提出五项原则作为理论建构的中层结构，最后以原则碰撞的方式确定规则的适用效果。笔者认为，唯有站在体系化视角，把握了概念、规则、原则之间的意义脉络后，才能厘清知情同意的规则边界。此外，体系化的过程，也是一个法律议论的过程：通过理论学说之间的言语博弈，推动法律体系从混沌走向秩序。