衣俊霖｜论个人信息保护中知情同意的边界——以规则与原则的区分为切入点(10)

换句话说，由于数据使用者的合法利益显著大于自然人的个人信息权益，故应优先保障使用者的权益。除此之外，亦有学者提出折中策略，根据个人信息与人格尊严的紧密程度，将信息细分为敏感信息和一般信息，并针对不同种类的个人信息予以有梯度的保护。
诸学说之间的差异，本质上源于在利益平衡时所秉持的价值论上的分歧。将不同学说置于一种道德哲学的光谱之下，有助于澄清学说间的差别。光谱的一端是强调社会利益最大化的功利主义，另一端则强调人格尊严和个人自主权的绝对优先性。一定程度上，不难将光谱两极对应到边沁的“最大多数人的最大幸福”以及康德的“人是目的，不是手段”之上。基于不同的价值信念对个人信息保护展开立论，则对知情同意构建出不同的规则边界。这种从价值直接到规则的论证方式，将部分论证责任转移到道德哲学的层面，因而论证链条的长度被大大缩短。例如，有的学者基于法律父爱主义的主张，认为应当用法律的意志替代个人的意志，弥补信息主体之理性不足，这一论证方式对父爱主义的支持者显然颇具说服力，但也可能引起其他价值观念的强烈排斥。问题的症结在于，价值信念或价值排序上的差异，无法证明哪一学说更为优越。
因此，以特定价值信念作为理论前提来展开演绎式论证，极易陷入“各是其所是，各非其所非”的境地——不同学说在自身体系内或可自圆其说，但相互间却难以形成沟通和议论。
作为中层结构的法律原则
现有研究从特定价值信念出发阐释知情同意规则，形成“价值—规则”的二阶理论结构。由于在“统合性学说”上存在分歧，学说间难以形成有意义的对话。若要先辩论哪一价值理论是唯一正解，恐怕只是把道德哲学、政治哲学领域的争论又搬到个人信息保护中来。毕竟，“观察法律的视角始终是复数性的，不存在唯一正确之解”。此外，不同的统合性学说所常用的分析工具也存在差别，进一步加剧了法律议论的难度。例如，强调人格尊严和自由发展的相关学说，往往以法教义学分析工具为主，而基于功利主义的理论则可能使用博弈论、交易成本理论等法经济学论证工具。
在价值与规则之间，有必要引入一个中间层次，从而形成三阶层的理论架构。如此，有关法律规则的讨论不必再直接援引价值信念，而是借助更稳定的中间层次来开展讨论，构建对话和议论的公共空间。不同学说之间仍可能存在着相互冲突的价值基础，但可拥抱某些共享的、公共的“重叠共识”来缓解处理基础信念的隔阂，推动学说之间的商谈和议论。这种搁置价值观分歧来寻找共识的做法，对法律论证有着重要意义。例如，桑斯坦提出“未完全理论化协议”的概念，一定程度上就是将重叠共识引入法律推理中，“尽管彼此对根本性问题存在分歧或者不确定性，但对具体行为或者后果却达成了一致意见”。基于对理性多元论的尊重，法官在裁判说理中一般会回避有关基础信念方面的讨论。因此，引入作为共识的中间层次，能减少法律议论中的沟通成本。