林晓萌：检察视角下新型信息网络犯罪司法惩治现状考察——从帮助信息网络犯罪活动罪切入(2)

然而反观司法实践，本罪设立已经近五年，理论界的担忧似乎尚未得到印证，更现实的情况是“慢热”的司法适用状态。当前本罪适用率仍处于非常低的水平，司法机关立场也趋于保守，罪名仍处“半沉睡”状态，与立法期待的惩治效果相去甚远。
法的生命力在于适用，在日趋严峻的网络犯罪情势下，有效的适用才是实现立法功效的前提。诚然，正当性基础和处罚边界的研究至关重要，也是本罪发展中不可回避的关键性问题，但司法现状的反馈看，激活适用似乎才是本罪面临的当务之急。为此，就有必要基于既有判决和司法实践现状，分析本罪适用乏力的原因，有的放矢地解决适用不足、效果不彰的问题。
二、现状白描：帮助信息网络犯罪活动罪司法适用样态分析
通过在中国裁判文书网检索和筛选，本罪项下截至2020年6月25日的有效裁判文书共169份，其中一审文书152份，二审文书17份。以此为研究对象，观察和描绘本罪的司法适用现状。
（一）近两年适用率上升明显，但总体仍处较低水平
169份裁判文书中，2016—2019年的数量分别为2件、11件、23件、87件，2020年1月-5月份为46件。自2019年起数量上升趋势明显，这或许与2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新型网络犯罪解释）的出台有关，这一解释细化了“明知”“情节严重”等问题的认定标准，增强了司法认定的可操作性。
需要注意的是，尽管数量呈现上升趋势，但本罪名适用率仍处较低水平。有数据显示，目前我国网络黑灰产业链从业人数已经超过150万，市场规模达到千亿级。在裁判文书网以“电信网络诈骗”、“网络赌博”为关键词进行检索，自2015年至今的判决分别为7072份、15492份。对比之下，本罪适用数量与上下游犯罪数量及黑灰产业规模明显不成比例，显然还处于低开状态。
（二）罪名适用分歧大
152份一审判决中，公检法三机关罪名适用不一致的有33件，占比21.7%，争议罪名主要集中在本罪与诈骗罪、开设赌场罪、非法利用信息网络罪中。可能原因主要有二：一是诈骗犯罪和赌博犯罪是本罪最常见的下游犯罪。列明下游犯罪的136份判决中，诈骗类犯罪78件，占57.4%，赌博类犯罪30件，占22.1%，这与《2019年网络犯罪治理防范白皮书》中公布的情况基本一致。二是由于诈骗罪、开设赌场罪司法解释中的共犯规定与本罪名存在交叉关系，在实务中易引发分歧。