林晓萌：检察视角下新型信息网络犯罪司法惩治现状考察——从帮助信息网络犯罪活动罪切入(5)

在拒不履行网络安全管理义务罪中，该罪主体是网络服务提供者，并以“经监管部门采取责令改正措施而拒不改正”为构罪条件；而帮助信息网络犯罪活动罪同样可以由网络服务提供者实施，新型网络犯罪解释将“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”列为推定“明知”的方式之一。这样一来，两罪在实践中区分度进一步降低，竞合可能进一步增大。如果现在发生与“快播案”类似的案件，很可能同时构成这两项罪名。有批判性的观点认为，刑法第286条如果理解为故意犯罪，则拒不履行信息网络安全管理义务罪与本罪之间就可能出现了功能重合，显得立法过剩。
当前信息网络犯罪的交错关系，在一定程度上造成了司法适用混乱的客观情况、影响了帮助信息网络犯罪活动罪的有效适用，未来有必要通过体系化解释等思路，厘清逻辑关系、达成罪名间和谐互适的共生样态。
（三）司法机关立场趋于保守，立法留白空间适用不足
网络犯罪的重要特点在于更新迭代速度快，新技术、新业态层出不穷。为此，本罪在立法时通过开放式表述预留了解释空间，以规避法律规定在日新月异的网络犯罪情势下失灵的风险。然而刑事司法活动素来秉承稳妥、谨慎的特质，在网络犯罪领域，相较立法而言立场更为保守。对于立法中未准确言明的留白空间，个案司法活动通常都表现得颇为克制、鲜有涉足。
主观“明知”即为适例。网络犯罪产业化、层级化背景下的主观“明知”一向是本罪的认定难题。新型网络犯罪解释出台后，明确列举了六种可推定“明知”的情形，极大地降低了认定难度、减轻了认定压力。但是也带来了新的问题，对于明示条款的以外的情形，虽然规定了兜底条款，但是司法认定时常常不敢突破，使得明示条款外的情形推定“明知”的难度不降反增。在网络犯罪中，支付结算、通讯传输等环节已经发展出层层代理的成熟产业链，并辅以话术培训等反侦查手段。相当一部分低层级代理或从业者，到案后通过预先演练的话术建立攻守同盟，这部分行为人的获利通常达不到“交易价格明显异常”的标准，也不存在其他司法推定条件，“明知”的认定成为其入罪的最大障碍。
部分新兴的灰色产业链或网络违法行为，难以精确归入法律具体列举的某种行为类型，这部分“等外”行为，经常使司法认定陷入两难境地。例如大量贩卖手机卡、qq号的行为，已经形成产业链条，实践中不乏收购手机卡、qq号用于实施诈骗的案例。类似行为可否评价为帮助信息网络犯罪活动罪，就存在较大分歧。主要原因在于贩卖手机卡、qq号很难归入法条列举的四种技术支持和两种帮助行为之内，对其能否评价为“通讯传输的技术支持”，存有较大争议，实践中做法不一。关于贩卖手机卡的行为，裁判文书网中存在两起按本罪评价的案例，此外还有评价为诈骗罪共犯、非法经营罪或者不作为犯罪处理的情况。关于贩卖qq号的行为，当前多不作为犯罪处理，也鲜有行政处罚，但类似行为已经形成灰色产业链，长远来看存在较大的风险和危害，“一刀切”式不做入罪评价，有违“打早打小”的刑事政策及本罪立法初衷。