林晓萌：检察视角下新型信息网络犯罪司法惩治现状考察——从帮助信息网络犯罪活动罪切入(4)

（一）本罪与其他犯罪共犯存在大面积竞合
从法律规范层面讲，立法和司法解释都试图通过积极扩张回应网络共犯的处罚难题。刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪的同时，部分司法解释也降低了网络共犯的认定标准，将明知是犯罪而提供帮助的行为认定为网络犯罪共犯。双重扩张的效果映射到实践之中，造成了法律规范的大面积竞合，引发了司法适用的混乱。
最典型的是本罪与诈骗罪、开设赌场罪共犯的规定竞合。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称电信诈骗解释）中规定，“明知他人实施电信网络诈骗，为其提供互联网接入、服务器托管、通讯传输等技术支持，或提供支付结算帮助的，以诈骗罪共犯论处。”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称赌博解释）中规定，“明知是赌博网站，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、通讯传输通道、技术支持、资金结算等服务的，达到一定数额则构成开设赌场罪的共同犯罪。”上述规定中对帮助行为的提示性列举与本罪的法条规定高度相似，实践中常常会发生本罪与诈骗罪、开设赌场罪共犯竞合的情况。
根据本罪的法条规定，在成立本罪的同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于本罪的法定刑较轻，在发生竞合时，依照从一重规则，帮助行为通常被认定为其他犯罪共犯，这在很大程度上导致了本罪被“搁置不用”的现状。此外，实践中还容易发生“以刑制罪”的风险。例如在下游犯罪数额巨大或者情节特别严重的情况下，适用本罪和评价为其他犯罪共犯的量刑结果差异较大，司法机关出于罪责刑相适应的考量，可能会产生“以刑制罪”的思路，根据帮助行为的危害性确定期待的量刑结果，再选择是适用刑罚轻缓的帮助信息网络犯罪活动罪还是刑罚较重的其他犯罪共犯。这种操作显然有违法律适用逻辑，也背离了法律规定的认定规则。
（二）本罪与其他信息网络犯罪逻辑关系尚未厘清
我国的网络犯罪立法是在现有刑法体系中，根据社会发展情势分次进行的修补性更新，整体来讲有欠体系性。特别是本罪与非法利用信息网络罪、拒不履行网络安全管理义务罪等新型网络犯罪存在交叉，可能引发罪名适用方面的争议。
在非法利用信息网络罪中，关于设立违法性网站、发布违法犯罪信息等行为是“为自己”还是“为他人”，法律并未做出明文规定，理论界也存在争议。有观点认为，为了避免法条竞合，非法利用信息网络罪中涉及的行为应当限缩解释为仅是“为自己”。还有观点认为，由于帮助信息网络犯罪活动罪需要以帮助对象构成犯罪为前提，为严密打击范围，应当扩大非法利用信息网络罪的适用空间，该罪行为指向既可包括“为自己”也可包括“为他人”。在这种情况下，诸如为他人实施犯罪活动设立违法网站、推送广告信息等行为，可能面临两罪的竞合。从中国裁判文书网的检索情况看，各地判决情况不一，有的认定为帮助信息网络犯罪活动罪，有的则认定为非法利用信息网络罪。