林晓萌：检察视角下新型信息网络犯罪司法惩治现状考察——从帮助信息网络犯罪活动罪切入(3)

（三）惩治范围多为违法性帮助行为，中立业务行为入罪极少
152份一审判决中，从处罚主体看，被告人为专业技术人员（含网络服务提供者）的为71件，不具专业技术的普通人为81件。专业人员的帮助行为多为违法网站、app的开发维护，共有52件，占73%；不具违法性的中立业务行为入罪情况极少，从判决反映的情况看，中立业务行为入罪多数具有两项特点：一是对下游犯罪达到“确知”程度；二是明显违反审慎注意义务。普通人实施的犯罪类型较为集中，多数为贩卖银行卡、企业对公账户等支付结算帮助，或者帮助架设多卡宝、goip设备等通讯传输帮助。综合来看，本罪目前最主要的惩治对象是网络犯罪黑灰产业链等违法性帮助行为，实务界对于中立业务行为入罪持有非常谨慎的态度，理论界担忧的“误伤”中立帮助行为的情况目前尚不明显。
（四）“一对一”帮助模式为主，帮助行为独立入罪功能初步彰显
从判决查明的事实考察，当前仍然以“一对一”的帮助模式为主，占76.3%，但同时也存在少量“一对多”帮助模式的案件。以专业型帮助中最常见的违法性软件开发为例，多数案件中帮助者系接受被帮助者委托、为其提供的“定制式”技术支持，“一对多”式专门提供违法性网络技术服务的情况仅占少数。此外，普通人最常实施的贩卖银行卡、对公账户等帮助行为中，案件通常因下游犯罪案发、被害人报案后开展关联侦查而发案，除发案的银行卡和账户外，其它银行卡、账户的流向为何、是否被用于帮助实施违法犯罪活动，通常难以查明和进入侦查、司法视野，因此判决中只认定了“一对一”的帮助事实。
基于网络犯罪帮助行为的特殊性，其社会危害性甚至可能超过实行行为，但实践中经常出现实行行为难以查明的客观情况，为实现立法本意，新型网络犯罪解释第12条第2款规定了在被帮助对象是否构成犯罪确难查明的情况下，帮助行为独立入罪的四种情况。从判决情况考察，本罪的独立评价功能已经有所体现，出现了少量对帮助行为独立评价的案例，判决查明的事实中没有表述下游犯罪，而是通过认定帮助者获利数额及被帮助对象数量，径直将帮助行为评价为本罪。但是此类情况数量仍然偏低，本罪的独立评价功能尚未充分彰显。
三、现象诊断：司法适用乏力的原因透视
基于判决的分析显示，帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用尚处起步阶段，总体来讲适用率偏低、分歧意见较大、独立评价功能彰显不足。在网络犯罪形势日趋严峻、立法已经积极调适的背景下，司法也应当顺势而为，通过实践中的有效适用，实现网络犯罪的有效刑事规制。为此，有必要由现象切入、考察本罪在司法适用中的现实问题，分析适用不畅的内在原因。