林晓萌：检察视角下新型信息网络犯罪司法惩治现状考察——从帮助信息网络犯罪活动罪切入(7)

与公安机关相比，司法机关在网络犯罪方面的专业化程度明显不足。公安机关内设专司网络犯罪侦查的网安部门，而在多数司法机关中，由于办案组织设置、办案精力有限等多方面原因，缺乏办专门办案组织，熟悉网络技术和网络犯罪审查的专业人才也十分匮乏。此外，与处于犯罪侦破一线的公安机关相比，司法机关位于刑事诉讼的后环节，信息传导和情势判断滞后，对惩治网络犯罪的严峻形势和刑事政策调整的迫切性认知不足，对黑灰产业链和新类型行为的社会危害性缺乏宏观感知，在罪与非罪问题上更容易举棋不定。
四、图景规划：帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的激活策略
（一）
妥善处理规范竞合的认定标准
囿于刑法结构设计、修法步调差异等原因，刑法规定和司法解释在网络犯罪规制方面有欠体系性和统一性，存在大面积竞合内容。但反向观之，规范“过剩”要远胜于规范空白，因为它带来的主要问题在于规范的“选择困难”，而不是无法可依的适用不能。对此，如果跳出法条比对的窠臼，遵循刑事政策导向、体系性地理顺规范关系，问题便可迎刃而解。
电信诈骗解释和赌博解释中将共同犯罪的犯意联络由“共谋”降低为“明知”，是为了应对网络犯罪新形势、不得已而为之的无奈之举。有观点认为，这种司法拟制将没有共同犯罪故意的单方帮助行为拟制为共同诈骗犯罪，僭越了刑事立法权。而从修法背景看，帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意在于突破帮助行为对实行犯的从属地位，解决网络犯罪中帮助行为入罪难的现实难题。从这一角度讲，本罪更加符合网络犯罪的刑事治理思路。有鉴于此，处理本罪与共犯的竞合问题时，应当采取限缩共犯适用、扩大本罪适用的宏观思路。将共犯的犯意联络重新回归“通谋”标准，将主观上仅有明知、未参与下游犯罪实行行为的行为人，评价为帮助信息网络犯罪活动罪，是“规范过剩”情况下更为适宜处理思路。本罪与非法利用信息网络罪，可以通过“帮助行为独立入罪”和“网上预备行为前移入罪”的本质特征区别进行界分。
在确实难以界分的情况下，出于刑事证明的便利性考虑，宜优先适用非法利用信息网络罪。本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪属特殊法条与一般法条关系，竞合时应当优先适用本罪。
（二）
“类型化区分 实质性判断”，强化对违法性帮助行为的惩治力度
在评价网络犯罪帮助行为时，可以考虑采用“类型化区分 实质性判断”方式。首先进行“二元划分”，判断帮助行为本身属于违法性行为还是中立业务行为，有区分性地采取“扩张型”与“限缩型”的不同打击立场。对于违法性行为，特别是游走在法律边缘的“灰色”行为，要注重实质性判断，对于具备违法性本质特征、社会危害性大、有刑事当罚性的行为，司法立场不宜过于保守，在不超出法律规定语义射程的限度下，要敢于运用“扩张型”思路将其纳入刑法规制范围。充分发挥本罪开放性立法表述的功能作用，通过认定“等外”帮助行为、运用“明知”和“情节严重”的兜底条款，“打早打小”、防止疏漏。对于确实不具违法性的中立业务行为，则要恪守审慎认定的司法立场，防止给正常业务行为增加不必要的刑事风险。