林晓萌：检察视角下新型信息网络犯罪司法惩治现状考察——从帮助信息网络犯罪活动罪切入(8)

在适用本罪惩治黑灰产业链时，秉承“扩张型”立场的同时，还应当注重“职业性特征”的把握，防止打击对象范围过广。对于黑灰产业链中的长期从业者，行为危害性大，可认定其因长期从业具有“行业明知”，积极进行入罪评价。但对于产业链末端受教唆偶为的行为人，是否构罪则应当结合具体案情审慎认定。例如诈骗犯罪中提供支付结算帮助的行为，如果行为人长期贩卖银行卡或者属于“职业取款人”，一般可以成立本罪；但对于受教唆后单次、少量办理银行卡并出售牟利的行为，则需要综合全案情况认定，必要时可援引刑法第13条但书规定，不作为犯罪处理。
对于中立业务行为，结合理论研究成果和来自实践的启示，可以从以下三方面进行限缩性认定：一是将主观认知提升至“确知”标准。“明知”通常指“知道或应当知道”，但事实上“应当知道”包含“不知道”的情况。中立业务行为构成本罪，需要符合新型网络犯罪解释中明示的司法推定类型，或者有证据证明“确知”，以避免给网络服务提供者带来过重的审查和注意义务。二是要考察业务行为本身隐含的风险大小。如果与同类型网络技术相比，隐含严重的技术风险明显畸高，因其被用来实施犯罪活动的可能性高，则可能成立犯罪。例如，同样是开发交易投资软件，如果设置了后台可操控涨跌功能，明显有违常理，具有高技术风险。三是要评价中立业务行为对下游犯罪的促进作用，有实质性促进作用的，才有评价本罪的必要。例如同为互联网接入，提供物理意义上的网络接入、帮助实现基础入网功能的服务商和提供具体内容意义上的接入、帮助具体信息和数据传输的服务商，前者一般不具刑事可罚性，后者则可能属于本罪中的帮助行为。
（三）
提升侦查现代化水平，夯实具体案件证据基础
在网络犯罪情急剧变化、技术高速发展的情况下，网络犯罪刑事侦查不能固守传统思维和技术，应当因时而变、因技而变，更新侦查模式，发展适应网络社会的现代化刑事侦查手段。将大数据、区块链能新技术积极应用于侦查过程，加强技术侦查和电子数据固定，健全情报线索流转和信息共享机制。在跨境取证方面，加强司法协助和警务合作，积极争取入境国支持，提升侦查效率，保证全面、及时收集和固定证据，夯实案件证据基础。
检察机关可以充分发挥提前介入引导侦查职能，在引导取证方向的同时，监督公安机关取证规范性，确保电子证据符合法定程序和技术规范。审查认定证据时，加强对电子证据真实性和合法性的审查，以及对境外证据来源合法性和转换规范性的审查；面对本罪下游犯罪境外发展、实行者难以到案的现实情况，要改变依赖言辞证据的传统审查模式，注重客观证据审查和全案判断，避免放纵犯罪；对于算法取证等现代化侦查模式，要适时更新理念、建立相应审查方式，为其有效适用提供空间。