陈玲｜冒名顶替认定的规范解读与司法认定(7)

“指使行为”的规范解读
“指使”一词在刑法中共出现了9次，分别是第160条“欺诈发行证券罪”的第2款、第161条“违规披露、不披露重要信息罪”第2款、第169条之一“背信损害上市公司罪”的第2款、第248条“虐待被监管人罪”第2款、第307条“妨害作证罪”、第315条“破坏监管秩序罪”、第427条“指使部署违反职责罪”。目前学界的普遍观点是，不同罪名中的“指使”的含义并不一样。例如，指使部署违反职责罪中的指使是指挥或命令；妨害作证罪中的指使，大致等同于教唆，不仅包括暴力、威胁、贿买，还包括唆使、嘱托、哀求、引诱等；还有的学者认为，指使的理解有广义、狭义和最广义之分，所谓广义的指使，大致等同于教唆或胁迫，狭义的指使，其强度超过教唆和胁迫，而最广义的指使，则除了有教唆和胁迫的含义之外，还具有不同于教唆和胁迫的含义。笔者认为，指使的语义为下达指示和要求，使唤他人根据指示和要求行事，因此，可取上述最广义的理解。
此外，指使他人实施冒名顶替行为，则仅包括直接指使冒名顶替者实施冒名顶替行为，而不包括指使其他人实施帮助冒名顶替者实现冒名顶替的行为，后者属于组织行为的范畴。
四、国家工作人员触犯冒名顶替罪的罪数问题
根据冒名顶替罪第3款的规定，国家工作人员盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇或组织、指使行为人盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为，又成构成其他犯罪行为的，依数罪并罚的规定处罚。以往发生的冒名顶替事件中，有时国家工作人员起到的是主导作用，使得冒名顶替犯罪更容易实施，更难被发现，也更容易引起人民群众对教育不公和社会不公的愤慨情绪，具有更加严重的社会危害性，有必要对冒名顶替的国家工作人员以及组织、指使冒名顶替行为的国家工作人员加大处罚力度。因此，根据刑法罪数理论，其他主体实施冒名顶替行为或冒名顶替的组织、指使行为，又构成其他犯罪的，按照牵连犯的“从一重罪从重处罚”或想象竞合犯的“从一重罪处罚”原则处理，不会数罪并罚，但在国家工作人员成为犯罪主体时，则需要数罪并罚。
需要留意的是，当国家工作人员实施的不是冒名顶替的组织和指使行为，而只是一般的帮助行为，则超出了本条罪数法律特别规定的范围，而需要按照通常的想象竞合理论处理，从一重罪处罚。
原标题：《陈玲｜冒名顶替认定的规范解读与司法认定》