程青松律师：公司法修订草案重大变化解读(10)

修订草案第一百二十四条规定：“股份有限公司设董事会，其成员为三人以上。董事会成员可以按照公司章程的规定确定为执行董事和非执行董事。”执行董事成为修订草案中股份有限公司董事会成员中的专属概念，当然此处执行董事与现行公司法中有限责任公司执行董事并非同一概念，此处所谓执行董事是与非执行董事对应的。此处所谓执行董事，应是指公司内部管理人员，除担任董事职务外，还在公司里从事执行经营管理工作，比如担任经理层职务；而非执行董事则不在公司里从事执行经营管理的工作。
修订草案则在国有独资公司董事会组成中引入了外部董事的概念。修订草案第一百四十九条第二款规定，国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。
另外，修订草案第一百四十条规定：“上市公司设独立董事。独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”所以在修订草案中，同时存在股份有限公司执行董事、非执行董事、国有独资公司外部董事、上市公司独立董事等概念，除上市公司独立董事有界定外，其他并没有进行概念上严格的界定。
国资发改革〔2004〕229号文件《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》第九条规定，外部董事是指由非本公司员工的外部人员担任的董事，外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务，外部董事与其担任董事的公司不应存在任何可能影响其公正履行外部董事职务的关系。从此而言，职工董事应属公司内部董事，与外部董事的概念相对应。
九、增加董事解任补偿的规定
修订草案：
第六十六条 股东会可以决议解任董事；无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以补偿。
解读：
本条系新增，吸纳了公司法司法解释（五）的相关规定。公司法司法解释（五）第三条规定：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”
最高法院曾在个案中对公司与董事之间的关系进行了阐述，明确认定公司和董事之间属于委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。民法典第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”从委托合同的角度，解除委托民法典规定的是“赔偿”，而公司法司法解释（五）规定的是“补偿”，有人认为董事离职补偿的概念设计确有参照劳动法“经济补偿”的倾向性和可能性，但二者并非等同。