李翔｜论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点(3)

除了醉酒驾驶型危险驾驶罪以外，其他微罪从法益保护的视角来看也无可指摘。现行刑法的另外7个微罪中，妨害安全驾驶罪和危险作业罪所保护的法益分别是道路交通领域和安全生产领域的公共安全，这种公共安全最终可以归结为对人民群众的生命、健康和财产的保护；侵犯通信自由罪的保护法益是通信自由，这恰恰是宪法所保障的基本权利之一；使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪的保护法益分别为身份证件的管理秩序和公平的考试选拔秩序，这两种制度都是当前我国社会所必须的，与每个公民的切身利益息息相关，均为合法的法益。高空抛物罪相对特殊，《刑法修正案（十一）》草案一审稿将其规定在“危害公共安全罪”中，但二审稿却将本罪移入“妨害社会管理秩序罪”，并由具体危险犯改为情节犯。因此当前本罪的保护法益为“社会管理秩序中的公共秩序”，具体而言，是禁止从高空抛掷物品的公共秩序。
由于这一公共秩序最终服务于对公众生命、健康、财产以及安全感的保障，因此也不违背自由主义的法益概念。
2.法益保护原则不排斥抽象危险犯
法益保护原则并不要求只有在侵犯法益的情况下才产生刑事责任，在抽象危险犯中，只要以法益保护作为刑事立法的动机就足够了。法益理论反对的是一种与法益无关的对行为价值和思想价值的保护。不仅如此，以自由主义为思想渊源的法益理论，其实本身就具有“不自由”的一面，“与贯彻法益保护的关切相应的，就是让刑事构成要件尽可能地扩大和没有漏洞，不仅是法益受损的情况，而是要将发生危险和所有的在前阶段都纳入其中”，因为“法益的问题就是刑法的任务问题。任务意味着一种好处、一种利益；换句话说，法益所关涉的是动用刑法对于潜在的受害人或者说全体公民的好处。从这种视角来看，在发生导致灾难性后果的严重行为的场合，等待就显得不合理、轻率”。
当前主张废除或修改（提高入罪门槛）醉酒驾驶型危险驾驶罪的主要理由是该罪已经成为所有犯罪中的“头号”罪名，数量之大，已经不能被容忍，周光权教授认为，其“每年将30万余人打上罪犯的烙印，使数万家庭陷入窘境”。然而，犯罪数量多，不是废除或提高入罪门槛的理由。本罪案件数量多，主要是由于立法上将其设计为抽象危险犯，不要求对道路交通安全造成具体危险即可构成本罪。这一立法设计有其刑事政策意义。众所周知，《刑法修正案（八）》草案的一审稿和二审稿规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金”。这种情节犯的设计却遭到普遍质疑，“让对‘从众治醉’普遍支持的公众感到一丝困惑”，因为它“留下了一个模糊地带”，“可能被某些特殊人群恶意钻空子，出现‘因人而异’的判定”。正是为了避免出现司法不公的现象，最后的定稿才将其设置为抽象危险犯。