网络游戏知识产权司法保护研究——以著作权保护为主视角(11)

2.“接触”的认定。实践中，“实质性相似”往往是核心争议点，而对“接触”并未苛以严格的证明要求。权利人通常会举证证明权利游戏的著作权登记时间、发行时间、公测时间，对比被诉游戏的发行时间、公测时间等与权利游戏接近，或是举证证明被诉游戏的开发人员与权利人之间存在过聘用、合作关系，来证明“接触的可能”，而当权利游戏与被诉游戏之间的相似度较高时，“接触”的证明要求降低，甚至可以被推定。比如在“炉石传说-卧龙传说”案[38]中，法院在审理过程中对被告开发人员在“卧龙传说”的游戏开发过程中是否接触过原告“炉石传说”游戏进行了调查。调查显示，在被告游戏策划阶段，“卧龙传说”的策划人员在原告“炉石传说”进入中国市场之前就已经实际接触到了该款游戏的卡牌核心数据，并对整个数值体系进行了还原。在被告游戏制作阶段，由于无法取得“炉石传说”测试账号而对“炉石传说”玩家试玩视频制作样片，之后通过获取到原告游戏的测试账号去完善游戏细节。
由此证实了被告不仅存在积极主动接触原告“炉石传说”游戏，且该种接触贯穿于被告游戏开发的全过程。法院通过调查还发现了被告开发“卧龙传说”游戏仅耗时20天，远少于开发同类作品所用正常耗时，也佐证了被告接触原告游戏的可能性。
（三）网络游戏著作权侵权认定限制
从前述案例可以看出，著作权侵权比对过程中，首先需要排除不被著作权法所保护的思想、原理、方法、体系、概念等要素，并且在判断是否构成实质性相似和接触时，还需要考虑是否属于游戏领域的通用表达或有限表达。
1.思想例外。著作权保护的原则之一是思想与表达二分法，即著作权只保护表达，不保护思想。在网络游戏中最能够体现开发者思想的即游戏规则。有文章认为游戏规则并不等于思想，而是对思想的提炼、抽象和归纳，是具体的，当游戏规则的设计复杂、具体到一定程度就超出了思想的范畴构成表达，亦具有较高的独创性，应当受到著作权法保护[39]。有文章认为游戏规则贯穿于游戏始终，通过各种具体的表达形式表现出来，具有较高的创造性和独特性，是体现作者独创性的思想和设计的智力创造成果，因此，游戏规则与一般性的规则在独创性上存在着较大的差异，可受著作权法保护[40]。还有文章认为，对具体到一定程度的游戏规则赋予著作权保护并不会导致思想垄断的后果，反而会有效遏制网络游戏发展中同质化的无序竞争，刺激游戏创新，推动产业发展[41]。然而正如前文所述，目前实践中法院不支持权利人就游戏规则提出的著作权保护主张，而是通过反不正当竞争法进行保护。