网络游戏知识产权司法保护研究——以著作权保护为主视角(10)

1.“实质性相似”的认定。实质性相似是侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结，并非由立法直接规定[32]。实践中，通常使用整体观感法和抽象分离法来进行实质性相似的判断。整体观感法是指以普通用户身份、从整体概念和感觉出发，将作品的多种创作元素（包括不受保护的作品元素）作为一个整体，以识别被诉作品是否构成实质性相似，如在“奇迹MU-奇迹神话”案[33]中，法院将游戏画面认定为一个整体，比对后认为两款游戏整体造型的视觉效果差别不大。抽象分离法是指将作品中的思想、原理、方法、体系、概念等不受保护的元素，以及通用表达、有限表达、合理使用部分相分离，仅对作品中独有独创性的表达部分进行比对，来判断被诉作品是否构成实质性相似，如在“泡泡堂-QQ堂”[34]案中，法院将原告主张的37幅游戏画面中的文字、人物形象等元素一一拆解，分别认定9个进入游戏前的登录、等待页面，两者整体上不同，其中人物形象有较大区别，且一些元素的布局属于通用表达形式；
7个游戏实战画面从整体上看并不相似，其中“以笑表示胜利、哭表示失败”属于思想范畴，只要两者表达不同，即不视为著作权侵权；其他页面中，从整体上看均不相似，画面中的文字部分仅游戏介绍可以构成作品，且并不相似。综上，法院认定两者不构成实质性相似。可见在该案中，法院以抽象分离比对为主，以整体观感比对为辅，既从美术作品角度比对了其中人物形象、文字部分，也对整体相似性进行了评判，还将属于通用表达、有限表达的部分分离在外。整体观感法和抽象分离法两者各具优势、亦各有缺点。有文章认为，整体观感法不详区分作品中的不同创作元素，可能将不受著作权法保护的内容给予了保护[35]；而抽象分离法则可能将作品本身拆解而忽视了作品的整体性，因为作者对各个元素的选择、编排、组合亦是作品独创性的重要体现[36]。网络游戏具有“复合作品”的属性，采用某一种比对方法会有失偏颇。
如针对前述“泡泡堂-QQ堂”案，有文章认为法院没有考虑到游戏画面相似内容占游戏整体内容的比例，也没有从游戏整体出发比对各元素之间的关联性以及考察相似内容在整体之中的作用等。
本文认为，网络游戏种类繁多且所包含的元素复杂多样，在相似性比对中，采用何种比对方法应与游戏的类型、特点、独创性程度、权利人主张、侵权行为所针对的客体等适应，需要根据实际情况进行综合判断，总体而言以“抽象分离法”为主，以“整体观感法”为辅[37]。在做具体分析时，可以优先考察游戏类型及其独创性程度，如大型角色扮演类游戏，该类游戏集角色形象、游戏场景、故事情节、视觉特效等多种艺术形式为一体，其独创性主要体现在其剧情设置、角色形象、视觉效果等方面，有被认定为类电影作品的先天优势，在进行比对时，可以作为类电影作品对游戏整体画面进行比对，若过多地适用抽象分离比对可能无法涵盖游戏的各个元素，使得游戏的保护范围不当缩小；而针对部分规则固定化，界面布局同质化，创作空间有限的游戏，如消除类、棋牌类等小型游戏，其独创性主要体现在人物、图像、文字等方面，故可以就该些方面进行分离比对，而将整体观感作为相似性比对的辅助参考因素。