熊文聪︱游戏玩法规则：一个客观的实在(6)

再次，《著作权法》第三条列举了大量所谓具有实用功能的作品，如工程设计图、产品设计图、地图、示意图和计算机软件等。这些作品类型（特别是计算机软件）在当初是否纳入著作权保护时，曾引发巨大的争论，但长期的法律实践证明，给予这些智力成果著作权保护是非常正确和必要的，是不违背著作权法基本原理的，否则将无法制止对这些智力成果的抄袭、复制、改编和传播等侵权行为。
最后，说白了，著作权法中的功能原则无非是对“思想/表达二分法”的重申和演绎而已，即当某智力成果已经成为该领域通用的、人人都绕不过去的（或者说绕过去的成本极高）、非常有限的乃至于唯一的智力成果时，我们就说该智力成果具有（实用）功能，不应当再作为私有财产受到法律保护。因此，在具体个案中，不排除说某个游戏玩法规则已经成为该领域内通用的、绕不过去的、非常有限的乃至唯一的思想之表达，此时的确应当将其排除在著作权保护之外，但前提是应当由被告举证证明。

五、如何对游戏换皮做侵权比对？

所谓游戏换皮，是一种形象化的通俗说法，指的是通过替换原告享有著作权保护的游戏作品之连续画面、美术设计、角色形象、文字语句、音响音效等外在的视听表达，但仍然沿用其地图布局、玩法规则等内在的编排设计之手段。说白了，未经许可的换皮仅仅只是一种比较高级的、具有一定隐蔽性的抄袭而已。实际上，换皮并非游戏产业所专有，将由一国语言文字写就的小说翻译成另一国语言文字，其实也是在换皮，因为它也是替换了原小说外在的文字符号这层皮肤，甚至还改动了原小说中句子、段落等语法结构，但未经许可的翻译显然是构成侵权的，因为它再怎么翻译、再怎么换皮，都是换汤不换药，都是复制、使用了原小说的内核——语言符号的编排选择、思想内容，也即作品的所指。此时，我们能主张因为小说的情节、内容或结构不是文字作品，所以不受保护吗？
面对这样一种比较隐蔽的抄袭，是不是说我们的著作权法就束手无策了，甚至认为这不构成侵权了呢？答案恐怕是否定的。诚如前文所指出的，只要我们充分认识到，作品本来就包含相对抽象的所指部分，且所指部分才是作品最具创造性的、最应当得到保护的关键要素，就不会被这种换皮现象所迷惑。
实践中，诸多裁决也表明法官的观察和判断是正确的。如在“守望先锋诉英雄枪战”案中，法院认为：“被控侵权游戏与《守望先锋》在五张游戏地图的游戏玩法、行进路线、该地图相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分英雄的类型、技能和武器描述、武器释放效果等方面均存在大量的相似，可以认定构成实质性相似。”[10]在“太极熊猫诉花千骨”案中，法院指明：“认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对，先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似，再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似。整体判断时不仅应当考虑构成实质性相似的单个玩法系统的数量，还应考虑不同玩法系统对于游戏玩赏体验影响程度以及是否属于游戏设计重点、游戏盈利点等因素以综合判断。